臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞簡上字第3號
上 訴 人 徐綽
被 上訴人 普城企業股份有限公司
法定代理人 陳幸美
訴訟代理人 謝進益律師
黃怡婷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年9月
18日本院臺北簡易庭107年度北勞簡字第116號第一審民事判決提
起上訴，並為訴之變更，本院於民國108年10月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾參萬貳仟參佰伍拾元。第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。此規定依同法第 436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審程序亦有準用。本 件上訴人於原審係以其與被上訴人簽訂任聘契約、勞動契約 ，受僱於被上訴人擔任副總經理，被上訴人於民國106年11 月16日在無預告即解僱上訴人，上訴人於107年始知悉被上 訴人解僱方式完全違反勞動基準法（下稱勞基法）之規定， 既無1個月的預告工資，也無資遣費，被上訴人抗辯兩造間 係委任關係，不承認上訴人之正常勞資僱傭關係是不合法， 故訴請被上訴人恢復上訴人原職，及補償自106年11月16日 起至107年12月31日止之工資共新臺幣（下同）675,000元等 語，並聲明：㈠被上訴人應恢復上訴人在被上訴人公司職務 至107年12月31日。㈡被上訴人應給付上訴人675,000元。上 訴人提起上訴後，仍為上開事實之主張，但改依勞基法第16 條、第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人給 付預告期間工資50,000元、資遣費82,350元，並聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人132,350元。雖被上訴 人表示不同意上訴人所為訴之變更，惟核上訴人於原審及本 院前後主張之基礎事實均同一，揆諸前開法律規定，應准許 變更。又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新 訴，其在第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院 就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更 之新訴審判，不得就第一審判決之上訴更為裁判（最高法院
66年台上字第3320號民事判決參照），準此，本院僅就上訴 人變更後之新訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
上訴人於103年8月1日應聘擔任被上訴人之副總經理，每月 薪資50,000元，然106年11月16日上午10分30分，在毫無預 告情況下，被上訴人通知解僱上訴人，並要求立刻交回鑰匙 ，在3小時後交回筆電及一切公司物品，移除私人物件，在 下午1時30分前永遠離開公司，上訴人在極為匆忙情況下收 拾物件，於當日下午1時30分離開被上訴人公司，嗣於107年 始知悉被上訴人對上訴人之解僱方式完全違反勞基法之規定 ，既無1個月之的預告工資，也無資遣費，甚至在上訴人離 職後沒有給予勞保、健保轉出文件，上訴人乃於106年12月 去電被上訴人財務部詢問，被告知健保已在106年11月16日 當天停保，而勞保退休金表格於106年12月13日始寄達上訴 人，上訴人在107年2月底向臺北市政府勞動局提出申訴，要 求被上訴人遵照勞基法規定恢復上訴人之原職，或補償應給 之預告工資及資遣費，經召開勞資爭議調解會議，被上訴人 以兩造間係委任關係，非屬一般勞資僱傭關係，因此不適用 勞基法規定。惟兩造分於103年8月1日、105年9月29日簽訂 任聘契約、勞動契約，由上開契約第7條、第13條第3款等約 定，均足認兩造間係勞動僱傭關係，上訴人是一般正式員工 ，一切依勞基法規定處理，並且上下班皆須打卡，且依勞動 部勞工保險局（下稱勞保局）107年1月23日保退四字第1070 41003753號函覆，表示上訴人申請勞工退休金已匯入上訴人 銀行帳戶，上訴人提繳年資為3年3月（即103年8月1日至106 年11月16日），足證被上訴人不承認上訴人之正常勞資僱傭 關係是不合法。爰依兩造間勞動契約、勞工退休金條例第12 條、勞基法第16條、第17條等規定，請求上揭資遣費及預告 期間工資，並聲明：被上訴人應給付上訴人132,350元（計 算式：82,350＋50,000）。
二、被上訴人答辯略以：
員工與公司間究係僱傭抑或委任關係，應以契約實質內容為 斷，尚不得逕以契約名稱推認。就上訴人之出勤打卡紀錄可 知，上訴人自103年8月到職至105年1月期間均未打卡，其上 下班時間享有自由決定之空間，與僱傭契約中上班時間受到 公司拘束並不相同，且上訴人得自由在外兼任講課等，故上 訴人與被上訴人間無人格上、經濟上及組織上從屬性，兩造 間之聘任關係為委任關係，被上訴人自得任意終止委任關係 ，不受勞基法之拘束。另上訴人亦自承其係被上訴人與美國
普特上海辦事處合聘之副總經理，並於103年8月1日簽立聘 用契約，工作職責為負責工程及技術管理、產品生產管理、 維持公司權益與信譽、並負責工程事務（對內與對外）之溝 通協調、負責公司同仁及客戶對產品使用的訓練，並提供業 務部門的技術支援，顯見上訴人得在委任人（即被上訴人） 所授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成 委任之目的，兩造間自屬委任契約甚明。從而，被上訴人當 得任意合法終止兩造間委任關係，上訴人自不得請求預告工 資及資遣費，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用 由上訴人負擔。
三、查，兩造於103年8月1日簽訂任聘契約，約定被上訴人與美 國普特上海辦事處共同聘任上訴人，自103年8月1日起擔任 副總經理，每月薪資50,000元，被上訴人與上訴人再於105 年9月29日簽訂勞動契約，約定被上訴人自103年8月1日起僱 用上訴人擔任副總經理，被上訴人於106年11月15日發函終 止兩造間任聘契約等情，為兩造所不爭執（本院卷第102頁 ），並有任聘契約、勞動契約、被上訴人106年11月15日管 字第001號函在卷可按（原審卷第35頁、第43至45頁、第72 頁；本院卷第21頁、第55至59頁），堪認為真實。四、本件爭點及法院之判斷：
㈠兩造簽訂之契約究為委任契約或僱傭契約？
1.按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。 委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為 手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內， 自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的勞動 契約。僱傭（勞動）契約則係指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契 約。受僱人於受僱期間內，即以勞務之給付為目的，依照僱 用人之指示，從事特定種類之工作，且受僱人提供勞務具有 繼續性及從屬性之關係。又勞動契約之從屬性，具有人格從 屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性等內涵。
2.查，依兩造間103年8月1日任聘契約（本院卷第21頁），約 定被上訴人每月應支付上訴人薪資50,000元，上訴人擔任副 總經理，每2個月至美國普特上海辦公室上班，期間2星期， 亦逐項臚列上訴人工作職責。兩造復於105年9月29日訂立勞 動契約（本院卷第55至59頁），亦約明：「乙方（上訴人） 接受甲方（被上訴人）之指揮監督，及主管之調度從事工作 」（第2點）、「乙方於台北市○○○路○段00號3樓提供勞 務。因工作所需，配合工作地點調動」（第3點），另兩造 亦有工作時間及請假規則的約定（第4點至第9點），佐以上
訴人受被上訴人指派前往上海普特公司辦事處出差，每次出 差依照被上訴人公司程序於事前提出申請，並經職務代理人 簽名，及總經理李經黔簽核批准後始能成行，旅費亦由普特 上海辦事處負擔乙節，有上訴人106年度請假卡在卷為佐（ 原審卷第65、66頁），均足認兩造勞務契約目的非僅在一定 事務之處理，被上訴人對於上訴人仍有實質的指揮命令權， 上訴人係在雇主指揮監督下提供勞務，而納入被上訴人公司 生產組織中，與同事居於分工合作狀態以達成公司營運目的 ，且上訴人工作地點、工作職掌等勞務給付之具體內容，自 始並非由其自行決定，而是由勞務受領者之被上訴人所決定 ，上訴人並無自行決定組織工作的自由，上訴人亦須親自履 行業務，而非得任意使用代理人，另上訴人每月固定支領薪 資，年終獎金亦經被上訴人限定發放標準，只單純按時受領 報酬薪資或獎金，並不負擔公司營運責任，經營成本與風險 均由被上訴人承擔，故上訴人亦非為自己之營業勞動，而是 從屬於他人經濟活動而獲致報酬，為被上訴人之利益而提供 勞務，是以，不論自人格上、經濟上與組織上等面向觀之， 應定性兩造間所定契約屬僱傭關係之勞動契約，而非委任契 約。
3.被上訴人固以上訴人自103年8月到職起至105年1月均未打卡 上班，且上訴人於上班時間外出參與其他單位之會議或舉辦 演講，其上班時間並不受被上訴人之拘束，嗣被上訴人於10 5年間配合政府政策，誤以為凡公司內部人員都要簽署勞動 契約，因當時公司無內部法務及外部法律顧問，始機械性請 求內部人員簽署勞動契約，故兩造間應為委任契約等語。惟 雇主是否規範勞工上下班時須打卡、勞工須否每日到辦公室 上班，及如何請假，僅為公司內部治理人事管考之方式，各 公司自可因時、因地採行妥適之方式管考，本無法僅以上訴 人是否打卡乙情資以認定兩造間是否有僱傭關係存在，況被 上訴人所舉上訴人於上班時間歷次自行在外活動行程（參見 原審卷第53至54頁），其中上訴人參與「釣魚台公民教育專 案工作」活動時間在下午5時後，其稱係公益性質會議，並 無嚴格與會時間要求，係下班後才赴會等語（原審卷第68頁 ），非無可採，另上訴人行事曆亦有註記「已取消」演講活 動紀錄（如104年3月26日台大體育演講，見原審卷第60頁） ，其他參與演講活動次數亦非多，則被上訴人既長期任由上 訴人上下班時間無須覈實打卡，又未提出其他考勤資料佐證 上訴人於外出時無相應請假紀錄，堪認是容許上訴人有較為 彈性之工作時間，或於上班時間得自由外出，而未予多加干 涉，諒係採較寬鬆人事管考之方式，並不得據此即認為兩造
間勞務契約即為委任關係。復觀諸上訴人任職期間須定期或 不定期赴上海出差，均屬上開任聘契約及勞動契約重要工作 內容，其於出差在外執行業務時，仍應遵循公司差勤制度， 提出差假申請並經代理人、總經理批示核可後始得准假，亦 如上述，堪認其於相當程度仍須服從被上訴人公司指示並配 合組織運作，即不能否定兩造間仍具有相當人格上之從屬性 。至兩造於105年5月29日再訂立勞動契約，惟上訴人工作內 容及報酬等權利義務關係並未變更或重新約定，兩造間勞務 契約性質仍屬同一，法律關係相接延續，縱如被上訴人所稱 係配合政府政策始行請求內部人員簽署，亦不影響兩造間勞 務關係為勞動契約之認定，是被上訴人抗辯兩造間為委任契 約關係，即不足採。
㈡被上訴人究依何事由終止兩造間之契約關係？ 1.按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： ...五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞基法第11 條第5款定有明文，是雇主於勞工不能勝任工作時，須經預 告始得終止勞動契約。
2.查被上訴人於106年11月15日寄發管字第001號函文，通知上 訴人終止兩造間任聘契約，函文說明欄第2點即表示：「台 端於任職期間，除有多次違反本公司工作規則與人事管理等 之情事外，工作表現亦未達副總經理應有之表現，爰依貴我 雙方契約第十三條及民法第549條等規定，終止雙方間任聘 契約，解任副總經理一職...」等語，有上開函文在卷足憑 （原審卷第72頁），又依兩造勞動契約第13條約定：「勞工 違反本公司規定、服務紀錄或工作表現未達公司要求，公司 可終止契約」，兩造間既屬勞動契約之法律關係，觀諸被上 訴人函文內容，其真意應係以上訴人不能勝任工作為終止勞 動契約之事由，並援引上開勞動契約第13條為據，自符合勞 基法第11條第5款之法定事由，被上訴人依法即應經預告期 間，始得終止勞動契約，則被上訴人抗辯基於委任契約關係 ，依民法第549條第1項規定，得不經預告隨時終止委任契約 ，亦不足採。
㈢上訴人依兩造簽訂之勞動契約及勞工退休金條例第12條、勞 基法第16條、第17條規定，請求被上訴人給付資遣費及預告 工資，有無理由？得請求之金額為何？
1.按雇主依勞基法第11條、第13條但書規定終止勞動契約者， 應發給勞工資遣費，又按勞工適用本條例之退休金制度者， 適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第 13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、 第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1
年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給； 最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規 定，勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項分別定有 明文。又按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者 ，其預告期間依左列各款之規定：...三、繼續工作三年以 上者，於三十日前預告之。...雇主未依第1項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條亦有 規定。
2.查兩造間為勞動契約關係，本件即有勞基法之適用，又依兩 造簽訂之任聘契約第7條及勞動契約第13條第3項均明文約定 「依照勞基法，以及公司工作規則及人事管理規範辦理」， 顯然兩造亦合意適用勞基法相關規定以資規範兩造間契約所 生效力。再查，上訴人係適用勞工退休金新制之勞工，自 103年8月1日起迄至105年11月16日間受僱於被上訴人，工作 年資計3年3月又16日，依前開規定，被上訴人應於終止前30 日預告上訴人終止勞動契約，惟被上訴人未經預告期間，據 勞基法第11條第5款之事由，以上開函文於105年11月16日上 午通知送達上訴人終止勞動契約，上訴人自得依上開規定請 求資遣費及預告期間工資。再者，上訴人離職前6個月的平 均工資為50,000元，則其得依勞基法第16條請求之預告期間 工資即為50,000元，又被上訴人應依勞工退休金條例新制給 付上訴人資遣費，金額應為82,361元（計算式：50,000× 1/2×｛3＋〔（3＋16/30）÷12〕｝，元以下四捨五入）， 則上訴人僅請求82,350元資遣費，自屬有據。五、綜上所述，本件上訴人依據勞動契約法律關係及勞工退休金 條例第12條、勞基法第16條規定，請求被上訴人給付132,35 0元，為有理由，應予准許。末按本件上訴人第二審所為訴 之變更既應准許，其原訴即因訴之變更而視為撤回，本院僅 專就變更之新訴為裁判，第一審原訴之訴訟繫屬既因訴之變 更而消滅，本院對之自不得再為廢棄或維持之判決，是上訴 人之上訴聲明請求「原判決廢棄」，為屬無意義之聲明，併 此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 判決結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉
法 官 林瑋桓
以上正本係照原本作成 。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
書記官 江慧君
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