臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第1303號
原 告 黃麗鈐
訴訟代理人 李宗憲律師
被 告 梁世賢
梁懿玲
共 同
訴訟代理人 陳姵吟律師
范呈楷律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國108年11
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。經查，原告於民國106年12月15日起訴時訴之 聲明為：㈠確認被告梁懿玲對被告梁世賢所有如附表一所示 之不動產（下合稱系爭不動產）之本金最高限額新臺幣（下 同）500萬元之抵押債權不存在，㈡被告應將系爭不動產所 示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷 （本院卷一第3頁）。嗣原告於108年5月9日具狀變更聲明為 ：㈠先位聲明：⒈確認梁世賢與梁懿玲就系爭不動產於106 年7月19日所為之系爭抵押權設定行為無效，⒉梁懿玲應將 系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈡備位聲明：⒈梁世賢與梁 懿玲於106年7月19日所為之系爭抵押權設定行為應予撤銷， ⒉梁懿玲應將前項抵押權設定登記予以塗銷（本院卷一第 166頁）。原告末於108年9月18日具狀變更聲明為：㈠先位 聲明：⒈確認梁世賢與梁懿玲就系爭不動產於106年7月19日 所為之系爭抵押權設定之抵押債權不存在，⒉確認梁世賢與 梁懿玲就系爭不動產於106年7月19日所為之系爭抵押權設定 行為無效，⒊梁懿玲應將前項抵押權設定登記予以塗銷；㈡ 備位聲明：⒈梁世賢與梁懿玲於106年7月19日所為之系爭抵 押權設定行為應予撤銷，⒉梁懿玲應將前項抵押權設定登記 予以塗銷（本院卷二第2頁）。核原告變更聲明部分所請求 之基礎事實均屬同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明 ，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，尚無 不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同；又前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以 原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第 2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律 關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字 第1240號裁判意旨參照）。查原告主張被告2人間無金錢消 費借貸關係存在，竟基於通謀虛偽之意思表示，由梁世賢於 106年7月19日將系爭不動產為其親姐姐即梁懿玲虛偽設定系 爭抵押權，則兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在既有 爭執，自堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態， 且能以確認判決將之除去，則原告起訴請求確認被告2人在 系爭不動產上所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，即 有確認利益。又原告先位聲明第二項係「確認梁世賢與梁懿 玲就系爭不動產於106年7月19日所為之系爭抵押權設定行為 無效」，係屬確認法律關係基礎事實存否之訴，依民事訴訟 法第247條第2項規定，僅以不能提起他訴訟者為限，始得提 起；而原告既得起訴請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦 已於先位聲明併為請求，則就上開基礎事實部分，即不得起 訴請求確認，原告此部分之請求即非法之所許，應予駁回， 合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠先位聲明部分：
⒈梁世賢為匯穎醫療器材有限公司（下稱匯穎公司）之負責 人，其欠缺資金而透過訴外人即原告二姐之女兒李蕙娟向 原告借款，原告向訴外人即母親黃林尾借錢來借給梁世賢 ，並依梁世賢之指示請黃林尾匯款1,200萬及900萬元至匯 穎公司之帳戶，梁世賢即就1,200萬元及900萬元之債務各 自簽發4張300萬元本票及3張300萬元本票，擔保其債務之 履行；票據陸續到期後，原告依法提示，梁世賢陸續清償 該1,200萬元及900萬元中之300萬元債務，剩餘600萬元尚 未清償，是原告持有附表二編號1、3所示各300萬元之2張 本票，及持有梁世賢所開立之附表二編號2、4所示之2張 利息本票，原告即依法持有附表二所示4張本票（下合稱 系爭本票）向本院聲請本票裁定，經本院以106年度司票 字第12186號、106年度司票字第17875號民事裁定准許之 ；嗣梁世賢對本件原告提起確認本票債權不存在之訴，經
本院臺北簡易庭以106年度北簡字13361號判決（下就判決 稱北簡判決，就卷宗稱北簡卷，就案件稱北簡案件）駁回 梁世賢之訴，即確認系爭本票債權確實存在。另梁世賢分 別自訴外人許粹剛處於105年6月19日取得2,904,000元、 105年8月15日取得2,890,000元、105年10月11日取得9,68 0,000元，共取得15,474,000元，均匯入匯穎公司，梁世 賢未償還許粹剛，嗣許粹剛亦聲請本票裁定強制執行，原 告和許粹剛均係將借給梁世賢之款項匯入匯穎公司，可證 原告對梁世賢確實有債權存在。
⒉梁世賢於106年7月17日以夫妻贈與之名義將其名下另二筆 不動產過戶予訴外人即其配偶鄧伊麗，並分別於106年7月 26日、28日完成之所有權移轉登記，梁世賢意圖脫免債權 所贈與鄧伊麗之不動產行為，業經本院以107年度訴字第 146號判決（下稱另案判決）確認無效，鄧伊麗應將該二 筆土地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為梁世賢所 有。且系爭抵押權設定時間為106年7月19日，與梁世賢贈 與鄧伊麗二筆土地日期僅差2日，具有時間密接性，實因 梁世賢身為專業代書，對於地政程序相當熟悉，方能於第 附表二編號2所示本票於106年6月14日到期日後，短短一 個月內，即將其名下財產設定最高限額給梁懿玲及以夫妻 贈與之方式移轉鄧伊麗，脫產意圖昭然，將致原告聲請強 制執行陷於拍賣後無法受償。又系爭不動產權利種類所登 記為最高限額抵押權，梁世賢將系爭不動產設定系爭抵押 權予梁懿玲時根本未提供任何足以證明債權之文件給地政 機關，是被告2人間並無債權債務關係存在。退萬步言， 即便被告2人間曾存在債權債務關係，梁世賢亦已將向原 告所借貸之金錢用以清償對梁懿玲之債務，另梁世賢於 106年6月9日收受移轉命令取得367萬元，梁世賢抗辯因為 無力償還對梁懿玲之債務，才會於106年7月18日製作系爭 借據，且要分期付款，然該時梁世賢顯然非無資力，如被 告2人間確有債權債務關係存在，基於姊弟情誼，梁世賢 理應會償付梁懿玲借款，而非分文不償，再以分期的方式 為之。再者，被告2人所提出之借據（下稱系爭借據）製 作時間為106年7月18日，顯係為了於翌日設定系爭抵押權 方臨時製作；系爭借據上僅有梁世賢簽名，無貸與人梁懿 玲之簽名確認，有違常情；梁懿玲第一筆匯款予梁世賢之 日期為103年12月6日，最後一筆匯款日期為105年8月11日 ，歷次匯款日與系爭抵押權之設定日與債權發生日相差甚 遠，足見系爭抵押權之設定與匯款欠缺因果關聯性，而屬 無關；系爭借據上記載150萬元之借款要付利息，然500萬
元設定系爭抵押權之借款反而不用計算利息，有違常理； 被告2人所提出之匯款單，僅能說明被告2人匯款之事實， 不能證明有債權債務關係。是被告2人間之抵押債權顯非 真實存在，乃為脫免財產之執行而虛構，本件主債權屬虛 構而不存在，系爭抵押權即非有效成立，是系爭抵押權之 設定係屬通謀虛偽意思表示。況梁世賢身為代書違反自己 代理之禁止規定，依民法106條、第71條之規定，被告2人 間之抵押權設定行為，應屬無效。
⒊爰依民法第87條、第106條、第71條、第113條、第242條 前段、第767條之規定，確認被告2人間並無債權存在、系 爭抵押權設定行為無效，並請求梁懿玲塗銷系爭抵押權設 定登記。
㈡備位聲明部分：梁世賢於設定系爭抵押權時，已無其他財產 可資清償對原告之債務，且系爭抵押權對於原告循強制執行 程序就系爭不動產取償之權利行使有所侵害，有害及原告之 債權。爰依民法第244條第1項、第2項規定請求撤銷被告2人 間所為系爭抵押權登記之行為，並請求梁懿玲塗銷系爭抵押 權設定登記。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：⑴確認梁世賢與梁懿玲就系爭不動產於106年7 月19日所為系爭抵押權設定之抵押債權不存在，⑵確認梁 世賢與梁懿玲就系爭不動產於106年7月19日所為之系爭抵 押權設定行為無效，⑶梁懿玲應將前項抵押權設定登記予 以塗銷。
⒉備位聲明：⑴梁世賢與梁懿玲於106年7月19日所為之系爭 抵押權設定行為應予撤銷，⑵梁懿玲應將前項抵押權設定 登記予以塗銷。
二、被告抗辯：
㈠就先位聲明部分：
⒈梁世賢並未欠缺資金而向原告借款1,200萬元、900萬元， 且未簽發本票數紙作為履行債務之擔保；原告提出之匯款 單上匯款人為黃林尾，並非原告，受款人係匯穎公司，而 非梁世賢，匯穎公司與梁世賢各為獨立之主體，匯穎公司 與他人之法律關係，應不及於梁世賢，是原告自應就與梁 世賢間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 負舉證之責；又梁世賢跟訴外人即李蕙娟之丈夫丁民峯為 多年好友，所以與李蕙娟也熟識，丁民峯於100年間因欠 稅遭國稅局管收，李蕙娟拜託梁世賢出錢救人，梁世賢陸 陸續續借3,000多萬元借給丁民峯繳稅，嗣因李蕙娟所經 營之博士眼科診所周轉不靈，一再向被告梁世賢借款，借
款金額已高達2、3,000萬元，梁世賢一直未收到李蕙娟之 還款，導致梁世賢自己有時也有資金周轉之需求，李蕙娟 即向梁世賢表示：「其有認識金主可借錢供梁世賢週轉， 但要梁世賢簽發本票為擔保」等語，梁世賢依照李蕙娟的 指示簽發數張本票（包括附表二之本票）予李蕙娟，請其 代為轉交給其所宣稱之金主借款，惟迄今均未收到任何借 款，是附表二之本票所擔保之債權實際上並不存在；後因 李蕙娟積欠借款一直不還，梁世賢於106年3月向法院聲請 強制執行李蕙娟的財產，李蕙娟知道後很不滿，才找她的 阿姨即原告來當人頭，將上開數張本票無對價背書轉讓給 黃林尾，再由黃林尾無對價背書轉讓給原告，以原告之名 義來執行，故原告對梁世賢應無取得任何票據債權，上開 事實，梁世賢已對原告提起確認本票債權不存在事件，並 於該訴訟中詳細交代始末，雖經北簡判決梁世賢敗訴，梁 世賢不服已提起上訴，是原告對梁世賢無任何債權及票據 上利益存在，其提起本件確認抵押權不存在等事件，亦無 確認利益。
⒉梁世賢自103年12月26日起，因有資金需求，陸續向梁懿 玲借款，梁懿玲基於手足之情而與梁世賢約定免付利息， 106年間梁懿玲之婆婆身體不佳需要醫療費用，其丈夫所 有位於臺東勢開封街361號房屋需要裝潢，梁懿玲即有資 金需求，始向梁世賢催討，梁世賢當時雖對李蕙娟有 3,000多萬餘元之債權在執行中，然手頭無現金可一次全 額清償梁懿玲，故梁世賢乃告知梁懿玲待執行到對李蕙娟 之債權全額後將立刻清償，因此梁懿玲與梁世賢乃於106 年7月18日先行結算，確認截至105年8月11日止被告梁世 賢共向被告梁懿玲借款650萬元，及為確保梁世賢能清償 對梁懿玲之債務，而將系爭不動產設定系爭抵押權予梁懿 玲，並約定剩餘之150萬元之返還方式、期限及利息等， 梁世賢積欠梁懿玲之借款為650萬元，系爭抵押權設定並 無超額，無原告所稱通謀虛偽或無償之行為，原告主張被 告2人間並無債權存在，顯然無據，原告請求確認系爭抵 押權不存在，顯無理由。又設定登記應備之文件僅有登記 申請書、抵押權設定登記契約書、土地及建物所有權狀、 義務人印鑑證明、其他依法令規定應檢附之文件經申請案 件受理機關載明要求加以補齊，故依據地政登記實務，申 請登記最高限額抵押權，本就無需提供原告所稱之「任何 足以證明債權之文件」，倘若提供原告所稱之文件，地政 事務所亦會以非應備文件為由退還，原告之主張，顯然係 對地政登記實務毫無概念，顯不可採。另梁懿玲自始同意
梁世賢代為系爭抵押權登記，依據最高法院107年度台上 字第80號民事判決意旨，原告主張梁世賢違反自己代理之 禁止規定而致被告2人間之系爭抵押權設定行為無效乙節 ，顯無理由。且梁世賢尚對其他人有欠款，雖強制執行有 取得款項，然已先去償還其他債務，原告之主張僅為其主 觀臆測，顯不可採。至於原告所述之另案判決實與本件訴 訟無涉，該判決雖認定梁世賢與鄧伊麗之贈與無效，然未 就梁世賢與鄧伊麗間究竟有何通謀為認定，且另案判決以 「所蓋用鄧伊麗印文均未見載明由梁世賢代理用印之意旨 」為由，而認鄧伊麗未授權梁世賢用印，顯係另案判決之 法官不熟悉地政登記實務，認定亦明顯有誤；此外，另案 判決以「梁世賢亦不得代理鄧伊麗受贈如不動產」為由， 認定梁世賢與鄧伊麗間之贈與及移轉登記行為違反民法第 106條雙方代理之規定而無效，此部分認事用法確有違誤 ，梁世賢不符，已對該案提起上訴。況原告稱：「…原告 對梁世賢及配偶鄧伊麗塗銷所有權移轉登記之訴，…梁世 賢…恐以涉及使公務員登載不實等偽造文書相關罪嫌…」 云云，與本件確認抵押權不存在事件毫無關聯，原告如認 梁世賢有偽造文書之犯行，又豈有可能不提出刑事告訴， 更可證明原告擔心涉犯誣告罪嫌，而只敢於民事訴訟程序 中，抹黑梁世賢犯罪等情之事實。
㈡就備位聲明部分：縱認梁世賢積欠原告本票數張債務，梁世 賢於106年7月19日就系爭不動產設定系爭抵押權登記行為時 ，尚分別有對李蕙娟及丁民峯、博士眼科診所鄭俊彥之債權 29,391,660元、1,268萬餘元，以及尚有價值至少3,966,977 元之13筆不動產、保單價值準備金5,298,974元，共計至少 61,337,611餘元之財產，可資清償對原告之本票債權，系爭 抵押權登記行為即未侵害原告之債權，且原告於108年5月9 日方追加備位聲明，顯已逾民法第244條撤銷權之一年除斥 期間，原告自不得行使民法第244條之撤銷權自明。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告對梁世賢是否存有債權，茲分析如下：
⒈黃林尾分別於104年10月2日匯款1,200萬元、105年5月3日 匯款900萬元至匯穎公司於中國信託商業銀行大安分行第 000000000000號帳戶內，有匯款申請書代收入收據可佐（ 本院卷一第9、142頁）；另黃林尾係原告母親，而原告前 經營「羚姿專業美的機構」造型設計室30餘年，梁世賢則 為匯穎公司總經理、博士眼科執行長、藥師、地政士，匯 穎公司所營事業為醫療器材批發、醫療器材零售、租賃等
，業經原告107年7月26日於北簡案件證稱在卷，並有原告 之身分證影本、匯穎公司基本資料、梁世賢名片可參（見 本院卷二第127頁，北簡卷第36頁、第99頁、第201至207 頁），勘認為真。
⒉被告2人雖辯稱匯款人為黃林尾，並非原告，受款人係匯 穎公司，而非梁世賢，匯穎公司與梁世賢各為獨立之主體 ，匯穎公司與他人之法律關係，應不及於梁世賢；梁世賢 依照李蕙娟的指示簽發數張本票（包括附表二之本票）予 李蕙娟，請其代為轉交給其所宣稱之金主借款，惟迄今均 未收到任何借款云云。惟原告經營美容事業，與匯穎公司 所營醫療器材批發零售並無關聯性，而原告又於104年11 月12日向富邦人壽保險股份有限公司投保不分紅人壽保險 ，業務人員為梁世賢，有保險要保書、傳統型個人人壽保 險契約審閱期間確認聲明書可憑（北簡卷第32至34頁）， 可認原告並非基於業務而與匯穎公司有關聯，而係基於保 險契約方與梁世賢個人有所關聯，則原告指示黃林尾匯款 至匯穎公司之款項確實係梁世賢個人之借款，原告主張梁 世賢向其借款，原告向黃林尾借款來借給梁世賢，並依梁 世賢之指示請黃林尾匯款1,200萬及900萬元至匯穎公司之 帳戶乙節，足堪認定，是梁世賢確實收到向原告所借之 1,200萬及900萬元，被告2人上開所辯，則不足為採。 ⒊另原告主張梁世賢欠缺資金而透過李蕙娟向其借款，原告 向黃林尾借錢來借給梁世賢，並依梁世賢之指示請黃林尾 匯款1,200萬及900萬元至匯穎公司之帳戶，梁世賢即就 1,200萬元及900萬元之債務各自簽發4張300萬元本票及3 張300萬元本票，擔保其債務之履行，票據陸續到期後， 原告依法提示，梁世賢陸續清償該1,200萬元及900萬元中 之300萬元債務，剩餘600萬元尚未清償，是原告即依法持 有系爭本票等語，核與證人李蕙娟107年5月2日於北簡案 件證稱：當初原告梁世賢說他需要運用資金，看伊能不能 幫他借款，伊問梁世賢說是不是找的朋友都沒有辦法，梁 世賢說是否可找你阿姨借款，伊去跟阿姨講，但阿姨（即 本件原告）說她手頭現金沒有那麼多，要去跟祖母（即黃 林尾）借看看，所以祖母相信伊及黃麗鈐，所以才將錢透 過黃麗鈐匯到梁世賢指定的戶頭，一開始的時候我們是一 筆錢給梁世賢，梁世賢開出的本票金額不只600萬元，但 是總共開多少錢伊也不記得了，梁世賢陸續還款之後，黃 麗鈐就將梁世賢所開的本票交還給他，大約是在106年3月 間梁世賢沒有繼續還款，伊有跟梁世賢催討，當時黃麗鈐 手中剩下這二張本票（即附表二編號1、3本票），因為梁
世賢不還款，我們就拿去做強制執行等語（北簡卷第124 至128頁）大致相符，亦徵原告前開主張為真，是梁世賢 確實尚欠原告本金600萬元。
㈡就先位聲明部分：
⒈被告2人間就系爭不動產於106年7月18日設定系爭抵押權 ，是否有擔保債權存在？是否屬通謀虛偽意思表示？ ⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號 裁判意旨參照）。又所謂最高限額之抵押契約，係指所 有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內， 擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契 約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之 債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦 為抵押權效力所及（最高法院66年台上第1097號裁判意 旨參照）。
⑵原告雖主張系爭借據有前開瑕疵，被告2人間並無債權 債務關係存在，即便被告2人間曾存在債權債務關係， 梁世賢以將向原告所借貸之金錢，或以106年6月9日收 受移轉命令取得之367萬元清償對梁懿玲之債務，是系 爭抵押權之設定無效，應予塗銷等語。然梁懿玲分別於 103年12月26日匯款500,000元、104年1月9日匯款500, 000元、104年2月26日匯款1,500,000元、104年9月18日 匯款500,000元、104年9月24日匯款3,000,000元、105 年8月11日匯款6,500,000元予梁世賢，而系爭借款書於 106年7月18日製作，其上記載：「共計650萬元整。因 短期內本人無法清償，承諾還款計畫如下：⒈願將新北 市○○區○○路000號15樓，設定最高限額抵押權500萬 元整。⒉其餘150萬元，願分30期償還，自106年8月起 ，每月償還5萬元整，並自106年7月18日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算的利息及違約金，恐口說無 憑，特立此借據。」，同日即於新北市新店地政事務所 辦理系爭抵押權，而梁世賢確實分別於106年8月25日、 106年9月26日、106年10月23日、106年11月14日、106 年12月26日、107年1月24日、107年2月12日、107年3月 26日匯款5萬元至梁懿玲於台北富邦銀行第00000000000 0號帳戶，有系爭借據、匯款單、新北市新店地政事務 所108年10月7日新北店地籍字第1085365529號函暨系爭 抵押權設定申請資料、存入存根、梁懿玲之台北富邦銀 行存摺影本存卷足憑（本院卷一第114頁、第121至122 頁，本院卷二第49至59頁、第79至87頁），是梁懿玲於
系爭借據成立前確實陸續匯款共計650萬元予梁世賢， 而梁世賢亦於系爭借據成立後連續8個月均清償5萬元予 梁懿玲，綜合上情以觀，被告2人間存在債權債務關係 之可能性甚高，且原告亦未就此舉證以實其說，本院難 認被告2人間無債權債務關係存在，另原告主張梁世賢 已清償對梁懿玲之債務，然僅為臆測之詞，原告並未提 出任何事證足以佐證，是原告前開主張，委無足採。又 梁世賢於106年7月18日以系爭不動產為梁懿玲設定系爭 抵押權，系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保債權種類 及範圍乃「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所約定最 高限額內所負之債務，包括借款、保證」，擔保債權確 定期日則至136年7月17日之事實，有新北市新店地政事 務所108年10月7日新北店地籍字第1085365529號函暨系 爭抵押權設定申請資料在卷足憑（本院卷二第49至59頁 ）；系爭抵押權既為最高限額抵押權，所擔保之債權， 除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定最 高限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，是設定系爭抵 押權時被告2人間縱無任何抵押債權存在，仍不影響系 爭抵押權之成立，與普通抵押權不同，即無普通抵押權 從屬性之適用，準此，被告2人間是否存在抵押債權， 均不影響系爭抵押權之設定，是本院無法僅憑原告主張 系爭借據有前開瑕疵，被告2人間不存在債權債務關係 等語，即遽認系爭抵押權無由存在，並可予以塗銷，是 原告此部分之主張，尚有未合。
⑶原告主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，惟經 被告2人所否認，且最高限額抵押權所擔保之債權亦不 限於訂約時已發生之債權，已如上述，自無從以設定系 爭抵押權時被告2人間無任何抵押債權存在，即謂系爭 抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示，是依原告所提證 據資料尚不足以證明系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思 表示，原告此部分之主張，亦無可採。至原告主張系爭 抵押權之設定與另案判決移轉不動產之時間密接，另案 判決已確認梁世賢移轉不動產予鄧伊麗之行為係無效等 語；惟時間密接僅能說明梁世賢於2天內相繼移轉不動 產及設定系爭抵押權，且另案移轉不動產之當事人為梁 世賢與鄧伊麗，移轉之原因為夫妻贈與，系爭抵押權之 當事人為梁世賢、梁懿玲，所為係設定最高限額抵押權 ，兩案件之當事人、原因關係、移轉、設定均不相同， 當不能比擬，原告之主張尚有未洽，是本院無法認定系
爭抵押權之設定係通謀虛偽。
⒉次按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行 為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法 律行為；但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民 法第106條定有明文。查系爭抵押權申請書第⑺委任關係 欄記載：「本土地登記案之申請委託梁世賢代理。」，梁 世賢於設定系爭抵押權時亦取得梁懿玲之身分證影本，顯 見梁懿玲已同意由梁世賢代理之，且系爭抵押權之設定係 履行梁世賢對梁懿玲之債務，本件當無違反民法第106條 禁止之規定，原告之主張不足為採。
⒊從而，系爭抵押權既為最高限額抵押權，與普通抵押權不 同，自難僅憑設定系爭抵押權時被告2人間是否確實存在 債權債務關係，即可據此塗銷系爭抵押權設定登記。另原 告無法舉證證明系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示， 亦如上述，則原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，即有未 合。是原告先位聲明部分，依民法第87條、第106條、第 71條、第113條、第242條前段、第767條之規定為請求， 均無理由。
㈢就備位聲明部分：按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法 第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而 消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消 滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法 院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。經查，原告於106 年12月15日提起本件訴訟時即已知悉梁世賢將系爭不動產設 定系爭抵押權予梁懿玲等情事，業如前述，然卻於108年5月 9日方追加備位聲明，行使民法第244條第1項、第2項之撤銷 權，求為撤銷被告2人間之系爭抵押權設定行為，已逾1年除 斥期間，揆諸前揭說明，原告前開撤銷權已因其自知有撤銷 原因時起1年內不行使而消滅，其請求洵屬無據。四、綜上所述，原告雖對梁世賢有本金600萬元債權存在，惟其 先位聲明請求確認被告2人間系爭抵押權設定行為無效部分 ，依法不應准許，而系爭抵押權為最高限額抵押權，設定時 被告2人縱無抵押債權存在，仍不影響系爭抵押權之成立， 且原告並未舉證被告2人設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表 示，故其先位聲明訴請確認被告2人間債權不存在並請求塗 銷系爭抵押權設定，為無理由；又備位聲明部分，原告行使 撤銷權已逾1年除斥期間，請求亦屬無據，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
民事第二庭 法 官 楊惠如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 林志騰
附表一：
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│編│ 土 地 坐 落 │ 面積 │權利範圍 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──┼────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │地號│平方公尺│ │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 1│○○市│○○區 │○○ │○○路│180 │ 588 │100000分之│
│ │ │ │ │ │-133│ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 2│○○市│○○區 │○○ │○○路│180 │ 38 │100000分之│
│ │ │ │ │ │-134│ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 3│○○市│○○區 │○○ │○○路│180 │ 2489 │100000分之│
│ │ │ │ │ │-135│ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 4│○○市│○○區 │○○ │○○路│180 │ 459 │100000分之│
│ │ │ │ │ │-136│ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 5│○○市│○○區 │○○ │○○路│180 │ 358 │100000分之│
│ │ │ │ │ │-137│ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 6│○○市│○○區 │○○ │ │489 │ 13 │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 7│○○市│○○區 │○○ │ │490 │706.87 │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 8│○○市│○○區 │○○ │ │491 │350.67 │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│ 9│○○市│○○區 │○○ │ │492 │ 62.29 │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│10│○○市│○○區 │○○ │ │493 │ 0.03 │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │319 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼─────┤
│11│○○市│○○區 │○○ │ │494 │ 24115 │100000分之│
│ │ │ │ │ │ │ │319 │
└─┴───┴────┴───┴───┴──┴────┴─────┘
┌─┬────┬──────┬──────┬───┬─────────────┬────┐
│編│建號 │基地坐落 │建物門牌 │建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ │ │ │ │樣主要├──────┬──────┤ │
│ │ │ │ │建築材│樓層面積 │附屬建物主要│ │
│ │ │ │ │料及房│合 計 │建築材料及用│ │
│號│ │ │ │屋層數│ │途 │ │
├─┼────┼──────┼──────┼───┼──────┼──────┼────┤
│ 1│○○市○│○○市○○區│○○市○○區│16層鋼│15層：121.75│陽台：21.81 │全部1分 │
│ │○區○○│黎明段000地 │○○ 路000號│筋混凝│16層：60.58 │露台：42.91 │之1 │
│ │段000建 │號 │00樓 │土造 │合計：182.33│花台：1.25 │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼──────┼───┼──────┼──────┼────┤
│ 2│○○市新│○○市○○區│○○市○○區│16層鋼│ 5132.27 │ 共有部分 │100000分│
│ │店區○○│○○段000地 │○○路000號 │筋混凝│ │ │之792 │
│ │段000建 │號 │00樓 │土造 │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼──────┼───┼──────┼──────┼────┤
│ 3│○○市新│○○市○○區│○○市○○區│16層鋼│地下一層： │ │64分之2 │
│ │店區○○│○○段000地 │○○路000號 │筋混凝│1179.48 │ │ │
│ │段000建 │號 │地下一、二層│土造 │地下二層： │ │ │
│ │號 │ │ │ │1179.48 │ │ │
│ │ │ │ │ │合計： │ │ │
│ │ │ │ │ │2358.96 │ │ │
└─┴────┴──────┴──────┴───┴──────┴──────┴────┘
附表二：
┌──────────────────────────────┐
│106年度司票字第12186號 │
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│編號│發 票 日 │票面金額 │到期日及利息起│票據號碼 │
│ │ │（新臺幣） │算日 │ │
│ │ │ │（民國） │ │
├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│1 │105年5月5日 │3,000,000元 │106年7月31日 │TH0000000 │
├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│2 │105年6月13日│96,000元 │106年6月14日 │TH0000000 │
├──┴──────┴──────┴───────┴─────┤
│106年度司票字第17875號 │
├──┬──────┬──────┬───────┬─────┤
│3 │105年5月5日 │3,000,000元 │106年10月30日 │TH0000000 │
├──┼──────┼──────┼───────┼─────┤
│4 │105年6月13日│320,000元 │106年10月11日 │TH0000000 │
└──┴──────┴──────┴───────┴─────┘
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