臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第1548號
原 告
即反訴被告 張榮能
張晉榮
張晉瑋
上三人共同
訴訟代理人 吳永發律師
林新傑律師
被 告
即反訴原告 張金鐵
張銀寶
張鍚慶
張原誠
上四人共同
訴訟代理人 黃和協律師
上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國108 年10月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造共有如附表一所示之土地，應予分割。分割方式為如附圖一編號S1部分之土地（面積：一五二點零六平方公尺）分歸原告共有，並按應有部分原告張榮能三分之一、原告張晉榮三分之一、原告張晉瑋三分之一之比例繼續保持共有；如附圖一編號S2部分之土地（面積：一五二點零六平方公尺）分歸被告共有，並按應有部分被告張金鐵四分之一被告、張銀寶四分之一、被告張錫慶四分之一、被告張原誠四分之一之比例繼續保持共有；如附圖一編號S3部分之土地（面積：二四點八八平方公尺）由兩造按附表一「應有部分比例欄」所示比例維持共有。
本訴訴訟費用由兩造按如附表二所示之比例負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原 告依民法第823 條第1 項規定，提起共有物分割之請求，核 屬因不動產分割涉訟，而如附表一所示位於臺北市○○區○
○段0○段000 地號之土地（下稱系爭369地號土地），係坐 落本院管轄區域內，依首揭規定，本事件乃專屬本院管轄。二、次按不動產共有人間因共有物之分割發生爭執者，為民事訴 訟法第403 條第1 項第3 款所定強制調解事件，於起訴前應 經法院調解。本件原告提出於本件起訴前由原告親屬楊寶子 委託卓金吉，就系爭369 地號等土地及建物，以新竹學府路 郵局第46號存證信函通知被告張金鐵同至臺北市文山區調解 委員會進行調解之存證信函（見本院卷㈠第16頁），及於民 國98年6 月18日因被告等人未到場而調解不成立之證明書（ 見本院卷㈠第17頁），固非本件兩造均有參與之調解程序， 然經本院當庭詢問兩造有無調解意願，據原告陳述：雙方就 住在隔壁，從98年間就希望和被告談，但被告都沒有到場就 破局等語（見本院卷㈠第85頁），核與上開證據大致相符， 故兩造對於系爭369 地號土地是否分割及分割方法為何，顯 不能自行協議決定，是原告訴請法院判決分割共有土地，即 有必要。
三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 查原告起訴時訴之聲明第一項為：「兩造共有之系爭369 地 號，地目建、面積329 平方公尺，按起訴狀附圖1 所示分割 ：即Ａ部分面積164.5 平方公尺，分歸原告張榮能、張晉榮 、張晉瑋共同取得，並按應有部分原告張榮能3 分之1 、張 晉榮3 分之1 、原告張晉瑋3 分之1 之比例繼續保持共有； Ｂ部分面積164.5 平方公尺，分歸被告張金鐵、張銀寶、張 錫慶、張原誠共同取得，並按應有部分張金鐵4 分之1 、張 銀寶4 分之1 、張錫慶4 分之1 、張原誠4 分之1 之比例繼 續保持共有」，嗣經本院於106 年7 月20日會同兩造及臺北 市古亭地政事務所（下稱古亭地政事務所）測量人員到場履 勘，並由該地政事務所依據測量結果繪製土地複丈成果圖後 ，原告即按該複丈成果圖所載內容變更上開聲明為如後所示 （詳本判決本訴部分實體事項原告主張之聲明部分，見本院 卷㈢第99頁），此僅為聲明範圍之確認，核屬補充及更正事 實上之陳述，尚非訴之變更或追加，依前揭說明，自屬合法 。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：兩造共有系爭369 地號土地（各共有人持分 如附表一「應有部分比例」欄位所載），其上有未辦保存登 記之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00 巷0 號、5 之5 號建物（依序分稱系爭5 號、5 之5 號建物，下合稱系 爭建物，其占用範圍除系爭369 地號土地外，尚包含相鄰之
同地段355、367 、368 、370 、371 地號土地），系爭5號 建物、系爭5 之5 號建物分別為被告及原告所出資興建，並 由兩造各自使用，因系爭5 號建物占用系爭369 地號土地之 面積大於被告所有之持分比例，致原告可利用範圍受到限縮 ，居住環境侷促，已無與他共有人繼續維持共有之意，而兩 造歷經多次商討無法達成分割協議，且系爭369 地號土地之 使用目的並無不能分割之情形，故原告依法提起本訴，請求 分割系爭369 地號土地。又於分割後，原告僅會利用裝潢輕 隔間明確界定兩造土地之界線，以維持現有建物狀況，尚不 致被告受有建物需拆除之不利益，另同意預留走道空間為兩 造共有，以維護各共有人之通行權利。為此，爰依民法第82 3 條第1 項、第824 條第2 項規定，請求以東北西南走向且 約略平行土地邊界之直線分割系爭369 地號土地如附圖一所 示，並由原告取得附圖一編號S1部分之土地（面積152.06平 方公尺），由被告取得附圖一編號S2部分之土地（面積152. 06平方公尺），至附圖一編號S3部分之土地現作為走道使用 ，則繼續由兩造共有等語。並聲明：兩造共有之系爭369 地 號，地目建、面積329平方公尺，應依古亭地政事務所106年 7 月20日之土地複丈成果圖（即本判決附圖一）所示之方法 分割：即S1部分分歸原告張榮能、張晉榮、張晉瑋共同取得 ，並按應有部分原告張榮能3 分之1 、張晉榮3 分之1 、張 晉瑋3 分之1 之比例繼續保持共有；S2部分分歸被告張金鐵 、張銀寶、張錫慶、張原誠共同取得，並按應有部分張金鐵 4 分之1 、張銀寶4 分之1 、張錫慶4 分之1 、張原誠4 分 之1 之比例繼續保持共有；S3部分則維持原有比例由兩造繼 續保持共有。
二、被告答辯則以：系爭369 地號土地上尚有一兩造共有經合法 登記之同地段4建號建物（下稱系爭4建號建物），原告未併 同土地俱予起訴請求分割，顯然忽略該土地利用現況，已有 未妥。又原告分割系爭369 地號土地之主張，將使土地過於 細分，違反土地法第31條之規定，並應有建築基地法定空地 分割辦法之適用，另系爭369 地號土地為祖產，系爭建物相 互接連處有一先祖所建立之祭祖祠堂（下稱系爭公廳，即如 本判決附圖二S1⑶及a 部分所示），分割後將遭拆毀，破壞 兩造家庭成員之歷史記憶，亦影響被告對其擁有之系爭5 號 建物之依存關係，是依系爭369 地號土地之現況及其精神價 值，有因物之使用目的而不能分割之情事，該土地自不得為 分割。縱認系爭369 地號土地得為分割，但該地坐落於保護 區內且坡度陡峭，倘按原告方案為分割，將致兩造分得之土 地坡度不一，且被告分割後之土地恐形成袋地，經濟價值相
對較低並受有交通上之不利益。再者，被告仍欲取得系爭公 廳暨其坐落土地，以確保被告落實祭祖及信仰圓滿實現，故 考量上開情事並兼衡系爭建物現時使用情況，應以原物分配 兼採金錢補償之方式為分割，亦即自系爭公廳中線為準，分 為左右兩側，由原告取得左側即附圖二編號S1⑴、⑵、⑶、 ⑷部分之土地，由被告取得右側即附圖二編號S2⑴、⑵、S1 ⑵-1、⑷-1、⑸、a 部分之土地，而附圖二編號S3、S3⑴則 作為走道使用，繼續由兩造共有，被告就逾越應有部分比例 所取得之土地，願以金錢補償原告等語。並先位聲明：原告 之訴駁回；備位聲明：如准分割，請按上開附圖二所示方案 分割。
三、本院之判斷：
㈠系爭369 地號土地得否分割部分：
按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限，民法第823 條第1 項定有明文。所謂因物之使用目 的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用 所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言（最高法院50 年台上字第970 號裁判意旨參照）。本件原告訴請分割系爭 369 地號土地，惟經被告辯稱該地有「違反土地法第31條禁 止細分規定」，「出入道路不能逕予分割」、「建物後方之 排水溝渠應維持其原有形態使用」、「應保留一定建築法定 空地」等不能分割情事云云。茲分別悉述如下： ⒈系爭369 地號土地並未違反土地法第31條規定： 按直轄市或縣（市）地政機關於其管轄區內之土地，得斟酌 地方經濟情形，依其性質及使用之種類，為最小面積單位之 規定，並禁止其再分割；前項規定，應經中央地政機關之核 准，土地法第31條定有明文。惟系爭369 地號土地位於臺北 市轄區內，地目屬建地，有其土地登記謄本在卷可參（見本 院卷㈠第13至15頁），但查無臺北市就此有規定其最小面積 並禁止其再分割之情，且倘本件依原告方案為分割，兩造分 別能分得之土地面積各約為152 平方公尺（尚不包含繼續保 持共有之走道部分面積），亦難謂有因分割而致土地過於細 分之情事。因認被告此部分辯稱，委無可採。
⒉系爭369 地號土地並非道路用地或因無法通行而不能逕予分 割之情：
按「共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地 為他共有人設定地役權外，原則上不得分割。原審以系爭共 有道路，因該土地之使用目的，不能分割，駁回上訴人分割 之請求，於法尚無違誤」，固有最高法院58年台上字第2431
號裁判可參。惟系爭369 地號土地為建地，並有系爭5 號、 5 之5 號建物坐落其上，此為兩造所不爭執之事實，該地顯 非道路用地甚明，自與前揭裁判之基礎事實不同，則被告引 用上開裁判意旨，稱系爭369 地號土地屬因物之使用目的而 不能分割，當無可取。又被告雖另稱該地如依原告方案分割 後，被告取得之部分土地將成為袋地，無法對外通行，故應 不能分割云云。然系爭369 地號土地係利用相鄰之同地段35 5 、367 號土地上之階梯及坡道為其出入道路，此為兩造所 不爭之事實，且有現場照片存卷可參（本院卷㈢第66至69頁 ），並經本院至現場履勘無訛，可徵該地本須經由鄰地對外 通行，並無與公路有直接聯絡，即不因原告訴請分割與否而 有不同。況且，該地縱因分割而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，亦僅生是否適用民法第787 、789 條等規 定之問題，尚非屬因物之使用目的而不能分割之範疇，是被 告執以主張該地不能分割，亦有誤會。
⒊系爭369 地號土地並無因排水溝渠而無法分割之情： 按「排水設施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：五、 挖掘、埋填或變更排水設施範圍內原有形態之使用行為」， 水利法第78條之3 第2 項第5 款定有明文。而被告雖引上開 水利法規定，主張系爭369 地號土地上之三合院後方有排水 溝渠，應依排水設施之原有形態使用，不得逕予分割云云。 然查，依被告自行提出之現場照片（見本院卷㈠第107 至11 0 頁），及本院會同兩造至現場履勘及拍攝照片之結果（見 本院卷㈢第66至69頁），均未見現場有何排水溝渠之存在， 已難確認被告所稱排水設施究竟所稱何物。況按，水利法第 78條之3 規定，係為利洪流順暢及避免水災而採取的高強度 行為管制與罰則，因此本法第78條之3 、第78條之4 、第97 條之1 及水利法施行細則第10條及第53條所稱排水，應限於 區域排水而不包含事業排水、市區排水、農田排水及規模較 小的其它排水，此據經濟部於100 年5 月11日以經授水字第 10020203910 號函釋明確（見本院卷㈠第256 頁）。是以， 縱認系爭369 地號土地確設置排水溝渠，亦顯然僅係當地小 規模之排水設施，而非水利法第78條之3 第2 項所稱之排水 設施甚明，自無適用水利法之餘地。因認被告上開主張，洵 無可取。
⒋系爭369 地號土地並無建築基地法定空地分割辦法之適用： 按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所 應留設之法定空地」，建築法第11條第1 項前段定有明文。 又按「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主 管建築機關准予分割之證明文件。實施建築管理前或民國60
年12月22日建築法修正前建造完成之建築基地，其申請分割 者，得以土地登記規則第70條第2 項所列文件辦理」，建築 基地法定空地分割辦法第5 條亦有明定。被告雖認原告訴請 分割系爭369 地號土地為系爭4 建號建物之基地，自有上開 規定之適用，而應如實測量並預留法定空地始得分割云云， 並提出系爭4 建號建物之建物謄本附卷為憑（見本院卷㈠第 222 至223 頁；卷㈡第57至58頁）。然按，公、私有土地上 新舊違章建築非屬建築法第11條所稱之建築基地，自無建築 基地法定空地分割辦法之適用，此有臺灣省政府地政處（85 ）地一字第40382 號、（85）地一字第49395 號函文意旨可 參。查系爭4 建號建物現無證據足認尚存（詳如本判決反訴 部分之論述），而系爭369 地號土地上由兩造分別使用之系 爭5 號、5 之5 號建物，均未申請建築執照，亦未辦理保存 登記，依前揭說明，自無建築基地法定空地分割辦法之適用 ，則被告執前詞辯稱系爭369 地號土地不得分割云云，復無 足採。
⒌綜前各節，系爭369 地號土地尚無因物之使用目的或因其他 法令規範而不能分割之情事。至被告雖另稱該地上有兩造共 同祭祀之公廳，乃家族歷史傳承及祭拜信仰所需云云，然此 究非屬前述因物之使用目的不能分割之情形，且本件兩造均 主張採原物或兼以金錢補償之方式為分割，應無侵害雙方家 族情感依賴之疑慮，自非不能分割土地之理由。從而，兩造 間既無不分割協議，又迄無法就分割方法達成共識，則原告 依前開規定起訴請求分割系爭369 地號土地，即無不合。 ㈡系爭369 地號土地應以原物分配方式為分割： ⒈按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不 能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命以原物分配 於各共有人；或將原物分配於部分共有人而以金錢補償未受 分配者；或變賣共有物而以價金分配於各共有人；或將原物 之一部分分配於各共有人，他部分變賣而以價金分配於各共 有人，且於以原物分配時，得因共有人之利益或其他必要情 形而就共有物之一部分仍維持共有，民法第824 條第1 項、 第2 項、第3 項及第4 項分別定有明文。又按分割共有物之 訴，係就有共有關係之共有物，以消滅共有關係為目的而予 以分割之形成訴訟，裁判上如何定分割之方法，法院有自由 裁量權，不受當事人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明 、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決定 之（最高法院74年度台上字第2236號判決、84年度台上字第 1756號判決意旨參照）。而現行民法第824 條，有鑑於共有 物之性質或用益形態多樣複雜，對於裁判上分割共有物之分
割方法，採多樣及柔軟性之規定。依該條第2 項之規定，如 原物分配有困難時，雖得變賣共有物，以價金分配於各共有 人。惟共有物之裁判上分割，仍以原物分割為原則，必須以 原物分割有事實上或法律上之困難，例如原物性質上無法分 割或分割將減損其價值之情形，始得依變賣之方法分配價金 ，以維護共有物之經濟效益，及兼顧共有人之利益與實質公 平。倘共有物在性質上並無不能分割或分割將減損其價值之 情形，僅因共有人各執己見，難以整合其所提出之分割方案 者，法院仍應斟酌共有物之性質、共有人之利害關係、經濟 價值及利用效益，依民法第824 條所定之各種分割方法為適 當之分配，尚不能逕行變賣共有物而以價金分配於各共有人 （最高法院102 年度台上字第1336號判決參照）。是以，法 院應斟酌共有物使用之具體情形、共有物之性質及價值、各 共有人之利害關係、當事人之意見等，本於公平經濟原則， 並考量社會利益，依民法第824 條命為適當之分配。 ⒉經查，系爭369 地號土地為兩造所共有，且其等均無變價分 割之意願，而主張以原物分配方式為分割，僅係就分割方式 尚存爭執，業經敘明如前，則系爭369 地號土地就原物分割 既無事實上或法律上之困難，即應以原物分配之方式為分割 。又系爭369 地號土地為保護區，其上有未辦保存登記之系 爭5 號、5 之5 號之建築，兩建築接連之處有系爭公廳，而 戶外有搭設棚架，且兩建築後均留有庭院或空地，有本院10 5 年6 月14日、106 年2 月21日、106 年7 月20日、107 年 3 月21日、108 年4 月18日各次勘驗測量筆錄暨當日勘驗照 片、古亭地政事務所108 年1 月25日北市古地測字第108700 1387號函暨後附系爭369 地號土地分區查詢結果可稽（見本 院卷㈠第157 至159 頁；卷㈡第62至65、106 至108 頁；卷 ㈢第63至69、116 至117 、160 至168 頁），亦有兩造各自 提出之系爭369 地號及其上建物之現況照片存卷可參（見本 院卷㈠第107 至110 、140 至142 、173 至181 頁）。又系 爭369 地號土地雖位處郊區之山坡上，然坡度並非陡峭，目 前均經由同一路線出入該土地，其上之系爭建物亦均搭建於 平坦之處，目測其地勢未有顯然高低不一之情形，自無因坡 度差異而致分配不公之虞。另查，系爭5 號建物係被告出資 興建，其基地範圍包含系爭369 地號土地、同地段355 、37 0 、371 地號土地，現為被告張原誠所占有使用；系爭5 之 5 號建物則由原告自行改建，其基地坐落於系爭369 地號土 地地及同地段367 、368 地號等地，現由原告母親、原告張 晉榮、張晉瑋及其家人占有使用乙節，據各方陳述在卷（見 本院卷㈠第172 頁；卷㈡第41頁背面；卷㈢第63、156 至15
8 頁），並有古亭地政事務所105 年8 月11日北市古地測字 第10531338900 號函暨所附土地複丈成果圖、本院108年4月 18日勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（見本院卷㈠第164 至16 5 頁；卷㈢第160 至168 頁），足見雙方就系爭369 地號土 地均有與系爭建物有合併使用之經濟價值存在，故本件分割 應使兩造得各自取得上開建物之基地部分，方得使系爭建物 以最大限度維持原樣。而該地倘以原告所提出之方案為分割 ，即將如附圖一編號S1部分劃分予原告、編號S2部分劃分予 被告，可將使原告所有之系爭5 之5 號建物、被告所有之系 爭5 號建物皆得以相當程度繼續保留該處之基地，亦可避免 系爭369 地號土地與系爭建物分離而由不同之人取得，雖系 爭5 號建物之基地於分割後將有部分係分歸原告所有，惟就 此原告陳稱其並無破壞建築現況之意，僅將於界線處自行出 資搭建裝潢輕隔間牆面（見本院卷㈡第22頁、卷㈢第139 頁 ），以隔開兩造使用範圍，是被告應無庸受拆除房屋之不利 益，且雙方亦非不得於日後再另為協議。此外，原告之分割 方法尚保留如附圖一編號S3部分之土地供兩造通行，使兩造 各自分得之土地交通利用條件並無懸殊情形，利用價值亦大 致相當。再者，與系爭369 地號土地接鄰之系爭355 地號土 地兩造均握有持分，此有系爭355 地號土地之第一類謄本可 佐（見本院卷㈡第46至50頁），如附圖一所示之方法為分割 ，兩造各自分得之編號S1、S2部分以及共有之S3部分均與系 爭355 地號維持相鄰（見本院卷㈢第107 頁），且原告就附 圖一S1部分鄰近之系爭367 地號土地亦有持分，另有系爭36 7 地地號土地之第一類謄本為憑（見本院卷㈡第51至53頁） ，則兩造分割後所取得土地，將來尚得與鄰地相互整合利用 ，而使土地發揮最佳之經濟效用。是原告提出如附圖一所示 之分割方法，經核對於兩造尚無顯不公平之疑慮，應屬公平 、妥適。
⒊被告固提出如附圖二所示之分割方法，並主張應以該圖為分 割云云。惟如按該方案為分割，將致被告取得大於其等持分 比例之土地，依民法第824 條第3 項之規定，即應按原物市 場交易之價格以金錢補償原告，方可兼顧兩造之利益，此亦 為被告於履勘現場劃定分割方案時所明知。而經本院詢問被 告有無鑑價以確定該方案應補償金額之意願，被告當庭並具 狀陳稱同意此方案，且多取得之土地願以市價補償原告（見 本院卷㈢第111 、120 至121 、138 、160 至162 、200 頁 ），本院乃諭知被告應於期限內陳報鑑價單位，如逾期即視 為無補償意願（見本院卷㈢第160 頁背面、第162 頁背面） ，嗣被告僅提出有巢氏房屋（興隆公園加盟店）為鑑價機關
，惟該單位顯非估價專業單位，本院復函命被告提出補償分 割之方案（包含計價基準或具體數額）及呈報鑑價機關（見 本院卷㈢第209 、211 頁），然被告均未提出確切之補償方 案或相關說明，後又就分割方案重起爭執，即難認被告確有 補償意願及資力，亦致無從審認補償之金額依據。是被告提 出之分割方法，未兼顧他共有人使用系爭369 地號土地之整 體利益，顯非公平，殊難憑採。至被告於本件審理過程中， 雖曾一度主張如以原告方案為分割，雙方應可換屋換地居住 ，亦即由被告分得本判決附圖一S1部分、原告分得S2部分， S3通道部分由兩造共有云云（見本院卷㈠第196 至197 、19 8 至199 頁），然此將導致雙方各自所有之系爭建物及基地 分離由不同之人取得，除徒生現實搬移之困擾外，亦有衍生 後續法律爭議之可能，因認被告此方案顯無可採，併此指明 。
⒋基上各節，系爭369 地號土地應以如附圖一所示之方法為分 割，方不致損及各共有人之利益，且能達地盡其利之目的， 應屬公允適當。至被告另稱原告違法未將系爭4 建號建物一 併起訴請求分割云云，惟被告所主張之系爭4 建號建物並非 系爭公廳，且系爭4 建號建物業已滅失而不存在（詳本判決 反訴部分所述），是被告此部分主張並無理由，自無足影響 本院前揭認定，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第823 條第1 項規定請求分割系爭36 9 地號土地，為有理由，應予准許，且審酌系爭369 地號土 地之使用現狀、未來整體利用之經濟效益，及兩造就分得之 土地俱表明仍有各自維持共有之意願等節，認應予以附圖一 所示之分割方法為原物分配，並將該圖編號S1部分之土地分 歸原告3 人共有，該圖編號S2部分之土地分歸被告4 人共有 ，該圖編號S3部分之土地則由兩造維持共有，爰判決如主文 第1 項所示。
五、末按分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位，本件 原告起訴雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然 ，且本件分割結果，共有人均蒙其利，訴訟費用自以按兩造 就系爭369 地號土地原來應有部分之比例分擔（即如附表二 所示）較為公允，爰酌定如主文第2 項所示。
乙、反訴部分
壹、程序事項
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9 條定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方 法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法
律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防 禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉 凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係， 與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利， 由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因， 與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可 認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁判 意旨參照）。經查，本件本、反訴兩造所主張之權利，均源 於同一原因事實關係所生之爭執，攻擊防禦方法關係密切， 兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，且有利於當事人間紛爭 之一次解決及達訴訟經濟之目的，復無其他民事訴訟法第26 0 條所定不得提起反訴之情形，揆諸前揭說明，反訴原告即 本訴被告（下稱反訴原告）提起本件反訴，於法有據，尚無 不合。
二、次按當事人適格，指當事人就特定訴訟標的，有實施訴訟之 權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之 關係定之。而共有物之分割，於共有人有法律上之利害關係 ，必須共有人全體為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事 訴訟法第56條第1 項所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定者，自須以同意分割之人為原告，以不同意分割之 人為被告，其訴訟當事人始為適格（最高法院59年台上字第 2639號、54年台上字第1945號判決意旨參照）。是以，分割 共有物之訴係屬必要共同訴訟，於共有人全體均參與訴訟， 其當事人之適格即無欠缺。查反訴原告提起本件反訴請求分 割系爭4 建號建物，並稱反訴原告張金鐵所持有之該建物之 所有權狀，權利範圍為8 分之1 ，故系爭4建號建物應有8人 共有云云。惟依系爭4 建號建物之登記謄本所載（見本院卷 ㈠第222 至223 頁；卷㈡第57至58頁），可知系爭4 建號建 物為兩造共7 人所有，應有部分比例如附表二所示，是本件 確已由系爭4 建號建物之全體共有人參與訴訟，當事人適格 已無欠缺，先予指明。
貳、實體事項
一、反訴原告提起反訴主張：系爭369 地號土地上尚有一經合法 登記之系爭4 建號建物存在，且該建物亦為兩造所共同持有 （各共有人持分如附表二「系爭369 地號土地、系爭4 建號 建物原來應有部分比例及訴訟費用負擔比例」欄位所載）， 自應與系爭369 地號土地併同分割，而由雙方各自取得系爭 369 地號土地及系爭4 建號建物登記面積之一半，始為公平 之分割方案等語。並聲明如106 年11月11日民事反訴原告辯 論㈣狀所示（見本院卷㈡第236 至237 頁）。
二、反訴被告即本訴原告答辯則以：系爭4 建號建物為土造建築 ，現已不存在於系爭369地號土地上，反訴原告雖稱系爭4建 號建物即為現有之系爭公廳，惟該公廳屬磚造建築，其面積 、位置、構造，均與系爭4 建號建物相異，足見系爭4 建號 建物已因改建滅失而不存在等語。並聲明：反訴原告之訴駁 回。
三、本院之判斷：
㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限；共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有 人得請求合併分割，民法第823 條第1 項、第824 條第5 項 定有明文。按已足避風雨，可達經濟上使用目的之建物，固 屬民法第66條第1 項所指土地之定著物，但所謂可達經濟上 使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言 （最高法院75年度台上字第2027號判決意旨參照）。準此， 倘不足遮風避雨或不具獨立性而無從為交易使用之客體，即 難認屬建物。本件反訴原告以系爭4 建號建物之共有人與系 爭369 地號土地之共有人相同，該建物自應與該土地合併分 割云云。惟查，系爭4 建號建物同為兩造所共有，且未訂有 不分割協議等情，固為兩造所不爭執，且有系爭4 建號建物 之建物謄本附卷為憑（見本院卷㈠第222 至223 頁；卷㈡第 57至58頁）。然系爭4 建號建物之建物謄本雖記載該建物為 總面積61.85 平方公尺之一層土造房屋，惟經本院偕同兩造 及古亭地政事務所之地政人員至現場履勘後，系爭369 地號 土地上現僅有未辦保存登記之系爭建物存在，地政人員並當 場表示：「系爭369 地號土地上之系爭建物均為磚造，與系 爭4 建號建物權狀所記載為土造房屋不符，原本之土造房屋 應已滅失，現在房屋應是改建後，未辦滅失登記，故系爭建 物之現狀已與權狀之記載不符」，此有本院107 年3 月21日 勘驗筆錄暨當日勘驗照片存卷可考（見本院卷㈢第63至69頁 ），且經古亭地政事務所測量系爭建物（含系爭5 號、5 之 5 號建物、走道、棚架、系爭公廳）實際坐落位置並分別計 算基地面積，複丈成果圖中所記載之系爭公廳，與系爭4 建 號建物有別，復有古亭地政事務所106 年11月16日北市古地 測字第10631223300 號函可稽（見本院卷㈡第274-1 頁）， 佐參兩造係各自出資修建系爭5 號、5 之5 號之建物，業經 敘明如前，反訴原告亦不否認原本土造房屋已變成磚造（見 本院卷㈡第185 頁背面），足徵系爭建物現況與系爭4 建號 建物辦理第一次所有權登記時之建築構造、狀態已非相同， 系爭369 地號上更未見有任何足遮蔽風雨之土造牆垣，因認
系爭4 建號建物現已不復存在。
㈡反訴原告雖稱系爭4 建號建物迄今仍存在，僅係曾由兩造各 自翻修，而無原先之樣貌云云。惟系爭4 建號建物原有之結 構、型態、面積均與現有之系爭建物全然不同，堪認該建物 已因改建之結果而滅失，反訴原告猶主張系爭4 建號建物仍 存在，並執以上開反訴聲明之方案為分割，要屬無憑。又反 訴原告雖另提出應以附圖二所示之方法合併土地、建物為分 割云云，然其迄未提出具體補償方案等情，亦如前述（詳如 本判決本訴部分之論述），當無足採認，併予敘明。 ㈢從而，姑不論反訴原告是否對系爭4 建號建物之登記有所信 賴，然系爭4 建號建物既已不存在，本院即無從以不存在之 系爭4 建號建物為標的而為任何判決分割之諭知，是反訴原 告請求就系爭4建號建物與系爭369地號土地同為分割，洵非 有據。至反訴原告雖稱地政人員之測量結果均與系爭4 建號 建物登記謄本所載面積不符，屬地政測量錯誤，應重新測量 ，並請求傳喚地政人員到庭作證云云。惟系爭4 建號建物滅 失之始末，業經本院認定如前，而本件數次囑託地政機關測 量面積之結果亦核無顯然出入，況反訴原告均有委任律師為 訴訟代理人到場參與各次履勘，因認並無進行上開證據調查 之必要，附此敘明。
四、據上論結，反訴原告依民法第823 條、第824 條第5 項之規 定，將系爭4 建號建物與系爭369 地號土地合併請求裁判分 割，為無理由，應予駁回。又本件為分割共有物之形成判決 ，性質上不宜宣告假執行，亦無強制執行之必要，且反訴原 告既經駁回，是其所為假執行之聲請即失所依據，應併予駁 回之。
丙、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法 ，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並 無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第80條之1 、第 85條第1 項但書。
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
民事第五庭 法 官 劉娟呈
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
書記官 周慈怡
附表一：
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│土地標示 │
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│編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │權利範圍│ 應有部分比例 │
│號├───┬────┬───┬───┬───┼────┤ │ │
│ │ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地號 │平方公尺│ │ │
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│一│臺北市│ 文山區 │指南段│ 三 │ 369 │ 329 │ 全部 │張榮能：6 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張晉榮：6 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張晉瑋：6 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張金鐵：8 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張銀寶：8 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張鍚慶：8 分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張原誠：8 分之1 │
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附表二：
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│編號│ 共有人 │系爭369 地號土地、系│
│ │ │爭4 建號建物原來應有│
│ │ │部分比例及訴訟費用負│