臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第892號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李德二
選任辯護人 楊進銘律師（法扶律師）
被 告 程偉倫
選任辯護人 劉政杰律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第20507號、第24663號、107年度毒偵字第3610號、第
3611號），本院判決如下：
主 文
李德二犯如附表一、二所示之罪，處如附表一、二主文欄所示之刑；又幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年陸月。
扣案如附表三編號1至3、5所示之物，附表四編號1至4所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表三編號4、7所示之物、附表四編號6至8所示之物，均沒收之。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
程偉倫販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表五編號1至3所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表五編號5所示之物，沒收之。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李德二與程偉倫均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所
列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，仍為下列 行為：
（一）李德二意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以其所持用內含門號0000000000號SIM卡之行動電話 作為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以如附表一 所示之價格，販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他 命予如附表一所示之人，而完成販賣第二級毒品交易共9 次。
（二）於民國107年8月4日下午5時52分許，蔡政達撥打李德二持 用之門號0000000000號，暗示欲購買甲基安非他命，因李 德二不在臺北，李德二遂基於幫助販賣第二級毒品之犯意 ，轉介蔡政達與程偉倫交易，蔡政達隨即撥打程偉倫持用 之門號0000000000號聯繫，程偉倫即意圖營利基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，同意與蔡政達交易，並約 定地點，程偉倫後致電李德二確認以往出售給蔡政達的價 格為1公克甲基安非他命新臺幣（下同）2000元後，程偉 倫即回電蔡政達告知上開售價，蔡政達應允後，於同日晚 間約6時30分許，前往臺北市大同區延平北路4段與酒泉街 口之OK便利商店，程偉倫交付甲基安非他命1公克予蔡政 達，蔡政達交付2000元予程偉倫，完成販賣第二級毒品交 易1次。
（三）李德二明知甲基安非他命亦屬衛生福利部依藥事法所列管 之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償提 供重量不詳之甲基安非他命給如附表二所示之人施用，而 轉讓禁藥甲基安非他命共3次。
（四）李德二明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，依法不得持有，仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意 ，於107年8月17日前約1個月，在不詳地點，向真實姓名 年籍不詳之人取得海洛因1包，自斯時起持有之。（五）李德二基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年8月17日上午近7時許，在新竹市○○路0段000巷0號1樓 P室，以將甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤，吸食所 生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。（六）程偉倫基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年8月16日晚間9時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷 00弄0號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃 球內點火燒烤，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1次。
二、嗣經警依法對李德二持用之門號0000000000號、程偉倫持用
之門號0000000000號實施通訊監察，並於107年8月17日7時 許，在新竹市○○路0段000巷0號1樓P室游仲安住處，經游 仲安及李德二同意搜索，當場扣得李德二所有如附表三所示 之物，復於同日10時許，持搜索票前往李德二位在新北市○ ○區○○街00號2樓之住處執行搜索，扣得附表四所示之物 ，另於同日8時15分許，持搜索票前往程偉倫位在臺北市○ ○區○○○路000巷00弄0號之住處執行搜索，扣得程偉倫如 附表五所示之物，而查悉上情，案經臺北市政府警察局刑事 警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案當事人就下述本院援引之審判外 供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該 證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證 據，而有證據能力。
二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、事實認定
一、上揭事實，業據被告李德二、程偉倫於本院審理時均坦承不 諱（見本院卷第438頁），核與證人楊國隆、陳銘俊、余蔚 如、游仲安、李龍宣於警詢、偵查中之證述大致相符（見臺 灣臺北地方檢察署107年度偵字第20507號卷，下稱偵卷，卷 一第174頁、第182至183頁、第231頁、第238至240頁、第 289至290頁、第297至298頁、卷三第89至90頁、第178至179 頁，同署107年度24663號卷，第53至57頁、同署107年度毒 偵字3610號卷第35至43頁），且有臺北市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現 場照片、扣案物品照片、本院通訊監察書、通訊監察譯文、 法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月7日調科壹字第 00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年9月7日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書、107年9 月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局 107年北市鑑毒字第414號鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒
品案件尿液檢體委驗單尿液檢體編號（115719號、115721號 ）、台灣尖端生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷 可稽（見偵卷一第189至190頁、第243至245頁、偵卷三第 103頁，同署107年度毒偵字第3610號卷第65頁、第201頁、 第203頁、第227頁、同署107年度毒偵字第3611號卷第57至 119頁、第171頁、第173頁、第203頁、第207頁，同署107年 度偵字第24663號卷第277至280頁、第287至288頁、第467至 469頁）並有扣案如附表三至五所示之物可佐，足認被告2人 上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。二、次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻 入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利 得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實 難以究其原委。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之 毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送 法辦之危險之理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格 轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認其係出於營利之意而 為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164 號判決意旨參照）。本件被告程偉倫坦承意圖營利而販賣毒 品予蔡政達一節，而被告李德二亦坦承：附表一之人比較忙 ，伊會幫他們拿，會請伊還是拿1、2百叫伊買東西回來一起 吃，有賺一點，可以拿車錢，拿吸的等語，審酌被告李德二 販賣對象亦非單一，次數亦多，而被告2人與交易對象僅係 友人亦非至親，茍無利得，被告2人應無甘冒重典，為他人 調借或代購或交換第二級毒品之理。顯見被告2人主觀上確 有藉此獲得利益之意，至為灼然。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、被告李德二就事實欄一（二）行為應論以幫助販賣第二級毒 品罪：
（一）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之
行為者而言。如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出 於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又 正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法 院25年上字第2253號判例意旨參照）。
（二）被告李德二於被告程偉倫與證人蔡政達交易毒品參與情形 ，分述如下：
1.證人即共同被告程偉倫於本院中證述：蔡政達說李德二要 蔡政達打電話給伊，說李德二不在臺北，要購買安非他命 ，伊就說等下回電，電話掛掉就打給李德二，直接問收多 少，李德二說1克2000元，伊就拿1公克2000元安非他命給 蔡政達，毒品是伊從別的朋友那邊拿來的等語（見本院卷 第422至424頁）。
2.被告2人與蔡政達間該時段通話如下：
⑴107年8月4日上午5時52分許：
蔡政達：二伯你人在哪，在外面嗎
李德二：人在新竹，捷運站
蔡政達：要回來了喔
李德二：沒啦，剛要去新竹
蔡政達：回來呢
李德二：晚晚了
蔡政達：差不多幾點回來
李德二：晚上十一二點
蔡政達：太晚了，沒關係好
⑵107年8月4日上午5時55分許：
蔡政達：你那邊都沒人可以處理嗎
李德二：都出來啦，你打給阿倫阿
蔡政達：打給他？我就不太想理他
李德二：我現在買車票
蔡政達：他跟那一樣的嗎
李德二：他就跟我拿的阿
蔡政達：好那我知道
⑶107年8月4日上午5時57分許：
蔡政達：阿倫現在有空嗎，二伯叫我找你
程偉倫：怎樣阿
蔡政達：就找你啊
程偉倫：找我，OK阿
蔡政達：一樣那邊喔
程偉倫：恩
蔡政達：到了打給你
⑷107年8月4日上午6時2分許：
程偉倫：你叫快弟打給我喔
李德二：啊我就要搭火車
程偉倫：你現在要下去
李德二：對阿
程偉倫：你是跟他做多少，我之前做2
李德二：對阿2阿，15是08阿
程偉倫：2，08
李德二：15啦，2是1阿
程偉倫：好了解
⑸107年8月4日上午6時4分許：
程偉倫：你要上來我這邊2喔，先跟你說
蔡政達：我知道阿
有通訊監察譯文在卷可稽（見同署107年度偵字第24663號 卷第287至288頁）。
（三）綜合上開證詞與通話對容，被告李德二係蔡政達擬購買毒 品時，表示自己不在臺北而轉介被告程偉倫，然並未告知 蔡政達價格、數量或交易地點，嗣被告程偉倫收到蔡政達 電話時，聽聞李德二轉介，已先表示「OK阿」等語同意販 售，並約定地點「一樣那邊」，被告程偉倫後續以電話詢 問被告李德二價格，係先表示自己先前都賣2000元，被告 李德二旋即告知自己以往價格為2000元1公克、1500元0.8 公克，被告程偉倫再致電蔡政達議價為2000元，即「上來 我這邊2喔」。自上開過程，被告李德二僅轉介蔡政達向 被告程偉倫購買，並未參與買賣雙方議價及銀貨交付過程 ，被告程偉倫所售毒品亦非被告李德二提供，僅於被告程 偉倫詢問價格時，提供自己以往販售的價格供參考。是僅 足認被告李德二係以電話轉介蔡政達向程偉倫購買毒品， 而係參與販賣毒品構成要件以外之行為，並無積極證據足 證被告李德二有以共同正犯犯意參與本案構成要件行為， 自應認被告李德二所為係為幫助犯。
（四）公訴意旨固認被告李德二係共同基於販賣第二級毒品之犯 意聯絡販售甲基安非他命予蔡政達，惟被告李德二並未參 與販賣毒品之構成要件等情，業如前述，證人程偉倫固於 本院中證稱：伊販賣完後有把錢拿給李德二，李德二把毒 品還給伊，給錢時沒有別人在等語（見本院卷第422至423
頁），然此部分已據被告李德二否認（見本院卷425至426 頁），而卷內乏證據可佐確有前情，已難認被告李德二支 配本次交易而確收取蔡政達購毒價金，且自本案被告李德 二僅接獲被告程偉倫1通電話後即未有其他通話指示一情 ，更難認其與被告程偉倫有何犯意聯絡，揆諸上揭說明， 此部分行為尚難以正犯予以評價，公訴意旨所指容有誤會 ，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變 更，若罪名相同，僅行為態樣有正犯及幫助犯之分者，即 毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，是 本案僅為犯罪態樣不同，尚不生變更起訴法條之問題，附 此敘明。
二、被告李德二論罪及減刑
（一）按海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，依 法不得持有、施用及販賣。而安非他命類藥品，業經行政 院公告而分屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」 ，又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文 。故行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級」外， 亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競 合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金」、第8條第3項法定本刑則為 「3年以下有期徒刑」，93年4月21日修正後藥事法第83條 第1項轉讓禁藥、偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒 品甲基安非他命達淨重10公克以上或轉予未成年人，而有 應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其 刑至2分之1之情形者外，則修正後藥事法第83條第1項之 罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理 ，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是本案 被告李德二如附表二所示轉讓甲基安非他命部分，應優先 適用藥事法第83條第1項規定，亦先敘明。
（二）是核被告李德二如事實欄一（一）所示販賣第二級毒品予 附表一所示之人犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，如事實欄一（二）所為，係犯刑 法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項幫助販賣
第二級毒品罪，如事實欄一（三）轉讓禁藥甲基安非他命 予附表二所示之人犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪，如事實欄一（四）所示犯行，係犯毒品危害防 制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，如事實欄一（五 ）犯行，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。（三）被告李德二施用毒品及於販賣前後持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，均分別為其施用毒品、販賣毒品既遂 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李德二如附表一所 示9次犯行，附表二所示3次犯行及事實欄一（二）、（四 ）、（五）所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（四）被告李德二累犯加重與否之說明：
1.刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，經司法院於108年 2月22日作出釋字第775號解釋，認上開規定係不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應 」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，由 本院依上述意旨為裁量「得」否加重最低本刑。法院於裁 量時即應具體審酌前案（故意或過失）、徒刑之執行完畢 情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動 而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期） 、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷 累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所 應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋林俊益大 法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。
2.經查，被告李德二因施用毒品案件，經本院分別以102年 度簡字第1722號、第2145號、103年度審易字第792號判決 判處有期徒刑6月、6月、8月確定，於104年5月5日因縮短 刑期執行完畢出監，復於105年間再因施用第二級毒品案 件，經本院以105年度審易字第2017號判決判處有期徒刑9 月確定，於106年10月24日因徒刑執行完畢出監，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第503至508
頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相符 ，仍應審酌前開解釋意旨，裁量是否加重其刑。 3.被告李德二前案所犯與本案之販賣第二級毒品及轉讓禁藥 、持有第一級毒品海洛因之行為，雖均係違反毒品危害防 制條例，或相同毒品之藥事法案件，然前案乃被告李德二 戕害自身之施用行為，核與本案販售第二級毒品、轉讓禁 藥、持有第一級毒品之情節顯有不同，且前案與本案之刑 度、罪質亦顯不相當，併其於本案以前，實無其他因販賣 毒品、轉讓禁藥及持有第一級毒品經論罪科刑之前案紀錄 ，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被 告李德二上開犯行有何特別惡性或如累犯立法意旨之刑罰 反應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸前開說明意旨， 裁量不予加重其販賣第二級毒品及轉讓禁藥、持有第一級 毒品之本刑。
4.至被告李德二如事實欄一（五）所示之施用第二級毒品犯 行，因與構成累犯之前案之犯罪型態相同，顯見被告李德 二一再為與本案相同類型之犯罪，堪認就此部分主觀上具 有特別惡性，且對於刑罰反應力亦薄弱。本院審酌累犯規 定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正 行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告李德二施用 第二級毒品犯行應依累犯規定加重最低本刑。
（五）被告李德二於偵查及本院審理時，就附表一販賣第二級毒 品及事實欄一（二）所示犯行均為自白（見偵卷一第27至 28頁、第321頁，偵卷三第228頁至231頁、同署107年度毒 偵字第3610號卷第141頁、本院卷第438頁），是該部分均 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。（六）被告李德二如事實欄一（二）所示幫助被告程偉倫販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條 第2項規定，依正犯之刑減輕，並與前述自白減輕其刑部 分遞減之。
（七）被告李德二辯護人雖以被告坦認犯行，且所販賣對象均為 好友，獲利極少，請求依照刑法第59條規定減輕其刑。惟 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言。就本案被告所犯之販賣第二級毒品罪而言，法律科 處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為7年以上有 期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡
性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被 告李德二前因施用毒品，經本院判決確定多次，其既知悉 甲基安非他命為法律所嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能 令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，多次販賣甲基安 非他命，行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，所造成 危害治安程度非微，是辯護人前開主張已無足採；況被告 經上述毒品危害防制條例第17條第2項等規定減刑之後， 所涉犯販賣第二級、幫助犯之法定刑已大幅減輕，應無情 堪憫恕、法重情輕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減 其刑之必要。從而，辯護人所稱被告獲利甚微之犯罪情狀 ，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，並非酌量減 輕其刑之事由，辯護人上開主張，並不足採。
三、被告程偉倫論罪及減輕部分：
（一）核被告程偉倫如事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。如事實欄一（六）所 為係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施 用及販賣前後持有毒品之低度行為，應分別為其施用、販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上開二次犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告程偉倫於偵查及本院審理時，就事實欄一（二）所示 犯行均為自白（見偵卷三第287頁、本院卷第438頁），是 該部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。
（三）至被告程偉倫之辯護人雖主張本案因被告程偉倫之供述而 查獲李德二為共犯，應有毒品危害防制條例第17條第1項 減刑適用，惟本案係警依法對被告2人持用之手機門號實 施通訊監察後，發覺其等犯行，有通訊監察譯文在卷可稽 （見同署107年度偵字24663號第187至188頁），難認有因 被告程偉倫供述查獲共犯情形，其主張並非可採。辯護人 另以本案僅為偶發性之販賣行為，亦請求依照刑法第59條 規定酌減其刑云云，惟本院審酌被告程偉倫亦屢因施用毒 品經本院判決確定多次，其既知悉甲基安非他命為法律所 嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一 生，竟甘冒重典販賣甲基安非他命，且被告程偉倫經上述 毒品危害防制條例第17條第2項等規定減刑之後，所涉犯 販賣第二級毒品之法定刑已大幅減輕，應無情堪憫恕、法 重情輕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要 。從而，辯護人所稱被告程偉倫之犯罪情狀，本院認僅得
作為法定刑內從輕量刑之依據，並非酌量減輕其刑之事由 ，辯護人上開主張，亦無足採。
四、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知第二級毒品 甲基安非他命戕害身心，仍為本案施用第二級毒品行為，被 告李德二無視禁令，持有第一級毒品海洛因，被告2人更為 牟求私利，無視法令之厲禁，分別為本件販賣第二級毒品、 轉讓禁藥或幫助販賣第二級毒品之行為，其所為助長毒品 散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應 予非難，兼衡被告2人犯後先後坦承犯行之犯後態度，暨審 酌被告2人各次犯行販出或轉讓毒品數量及收取之對價金額 多寡，被告2人之智識程度及自述之犯罪動機及家庭情況（ 見本院卷第441頁）、目的、手段、犯罪所造成之危害程度 、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並本諸罪責 相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合 斟酌被告李德二所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯 正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，就不得易科罰金 之有期徒刑部分，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆肆、沒收
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防治條例第18條第1項前段定有明文。
（一）被告李德二所有扣案如附表三編號1至2、附表四編號1至4 所示之毒品，經均以氣相層析/質譜分析法檢驗，檢出甲 基安非他命成分，附表三編號5所示玻璃球吸食器1個，經 以乙醇沖洗檢出甲基安非他命成分等情，有交通部民用航 空局航空醫務中心107年9月7日航藥鑑字0000000號毒品鑑 定書在卷足佐（見同署107年度偵字第24663號卷第465至 466頁），附表三編號3所示之毒品，經送鑑定含有第一級 毒品海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室 107年9月7日調科壹字第10723022380號鑑定書在卷可稽（ 見同署107年度毒偵字第3610號卷第227頁），應依上開規 定沒收銷燬之。
（二）被告程偉倫扣案如附表五編號1所示毒品，經送鑑定含有 第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第414號鑑定書在卷可稽（見同署107年度毒 偵字第3611號卷第203頁），附表五編號2之殘渣袋經刮取 殘渣，附表五編號3玻璃球吸食器經乙醇沖洗，均檢出甲 基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年9月3日航藥鑑字0000000號毒品鑑定書在卷可佐（見同
上卷第207頁），亦應依上開規定沒收銷燬之。二、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項 前段、第3項、第5項均有明文。經查，被告李德二如附表一 編號1至4、6、9號之交易，均有取得毒品對價，共計2萬元 （計算式：1萬＋4000＋2000＋2000＋1000＋1000＝2萬）， 被告程偉倫販售甲基安非他命予蔡政達，取得毒品對價2000 元，自均屬其等之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定 均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
三、按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」。於被告犯同條例上開罪名時，其「供犯罪所用之物 」已另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕 對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項 但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 經查：
（一）扣案如附表三編號7所示手機，附表四編號6至7所示電子 磅秤及分裝袋，係供被告李德二犯本案販賣第二級毒品所 用之物；附表五編號5所示手機，亦係供被告程偉倫犯本 案販賣第二級毒品犯罪所用之物，已據其等陳述明確（見 本院卷第432頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定沒收之。
（二）扣案附表三編號4及附表四編號8之吸食器，係被告李德二 所有供本案施用毒品所用，均應依刑法第38條第2項規定 沒收之。
四、附表三編號6、附表五編號4所示手機，並無證據可佐係被告 2人供本案犯罪所用之物，而附表四編號5之粉末1包，經檢 驗未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室 107年9月7日調科壹字第10723022380號鑑定書（見同署107 年度毒偵字第3610號卷第227頁）在卷可稽，並非違禁物， 亦無證據可佐與本案相關，是均不予沒收之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段
、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官羅嘉薇起訴，經檢察官高怡修、林淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 張谷瑛
法 官 吳玟儒
法 官 曾育祺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。