臺灣臺北地方法院刑事判決 107 年度訴字第877 號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 趙思彥
選任辯護人 吳意淳律師（法扶律師）
被 告 甯竫儀
選任辯護人 徐嘉明律師（法扶律師）
被 告 趙昱翔
選任辯護人 陳克譽律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第15014 號、107 年度偵字第15717 號），本院判決
如下：
主 文
趙思彥共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑參年陸月。
甯竫儀共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。趙昱翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1 至20及附表二編號1 至7 所示之物均沒收。 事 實
一、趙思彥、趙昱翔及甯靖儀均知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮 、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、芬納西泮及硝甲西泮均 屬毒品危害防制條例第2 條第3 款所規定之第三級毒品，依 法不得販賣，竟分別為如下之行為：
㈠、趙思彥、趙昱翔及甯靖儀共同基於販賣第三級毒品之犯意聯 絡，由趙思彥於民國107 年5 月初某不詳時間購入第三級毒 品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺 丁酮、芬納西泮及硝甲西泮，旋自同年5 月中旬某日起，由 趙思彥、趙昱翔及甯靖儀一同在甯靖儀所承租位於新北市○ ○區○○路000 號00樓之00之租屋處內，以如附表一編號8 至19及附表二編號3 至5 所示之工具將第三級毒品芬納西泮 、硝甲西泮、愷他命、4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧
苯基二甲胺丁酮打碎成粉末後裝入分裝袋，旋添加沖泡飲料 粉末，並將分裝袋封口，以此方式製作含有上開第三級毒品 成分之咖啡包，旋伺機販售。嗣於107 年6 月14日14時許， 趙思彥以其所有如附表一編號20所示蘋果廠牌門號00000000 00號行動電話，透過通訊軟體微信傳送訊息向使用少年甲○ ○行動電話之少年乙○○兜售上開咖啡包，旋於同年月15日 中午12時34分許經雙方議定於甯靖儀租屋處附近之新北市○ ○區○○路000 號前，以900 元販賣上開含有第三級毒品成 分咖啡包2 包後，趙思彥於同日下午1 時許攜帶含有第三級 毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包2 包（即附表一編號2 所示）及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧苯基二甲胺丁酮、硝甲西泮成分之咖啡包2 包（即附表一 編號1 所示）欲前往上址，然趙思彥於離開甯靖儀租屋處後 因形跡可疑遭警方盤查，並扣得上開咖啡包4 包，因而未能 完成交易；嗣經警方徵得甯靖儀之同意而搜索其上址租屋處 ，並扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。
㈡、趙思彥為警查獲後於107 年6 月16日下午經獲交保後，竟另 行基於販賣第三級毒品之犯意，於同年月22日上午4 時59分 以如附表二編號6 及7 所示蘋果廠牌行動電話，透過通訊軟 體微信傳送訊息向使用少年甲○○行動電話之某身分不詳之 人兜售上開含有第三級毒品芬納西泮及硝甲西泮成分之咖啡 包，嗣經雙方達成協議於台北捷運萬隆站4 號出口，以2,50 0 元販賣上開咖啡包5 包後，趙思彥旋於同年月23日12時許 攜帶上開咖啡包5 包前往約定地點，惟因購買者未依約到場 ，而未能完成交易。嗣經警方於同年月26日帶同在押之甯靖 儀返回其租屋處蒐證，竟見趙思彥、趙昱翔亦在租屋處內且 拒絕開門，經警方破門進入並查扣如附表二所示之物，因而 查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定
有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告趙思彥、趙 昱翔及甯靖儀等3 人及其等之辯護人於準備程序中就證據能 力均表示不爭執證據能力等語（見本院107 年度訴字第877 號卷，以下簡稱本院卷，第109 至110 頁、第161 頁），且 檢察官、被告等3 人及其等之辯護人迄至言詞辯論終結亦未 就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告等3 人及其等之辯護人對此部分之證據能 力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告趙思彥對於事實欄一、㈠及一、㈡所示之犯行均坦 承不諱（見本院卷第270 至271 頁）；另被告趙昱翔、甯靖 儀則就事實欄一、㈠所示客觀犯行亦坦承不諱，然被告趙昱 翔、甯靖儀均辯稱：伊僅有幫助趙思彥的意思，並沒有共同 正犯之意思，應僅構成幫助犯等語（見本院卷第271 頁）。 經查：
㈠、被告3 人如事實欄一、㈠所示犯行及被告趙思彥如事實欄一 、㈡所示犯行，業據被告趙思彥坦承不諱（見107 年度偵字 第15014 號卷，以下簡稱偵15014 卷，第478 至482 頁；10 7 年度偵字第15717 號卷，以下簡稱偵15717 卷，第344 至 352 頁、第385 至389 頁、第402 至409 頁、第443 至444 頁、第509 至513 頁；本院卷第103 至111 頁、第269 至29 7 頁），另被告趙昱翔（見偵15717 卷第50至68頁、第239 至244 頁；偵10514 卷第523 至527 頁；本院卷第153 至16 3 頁；第269 至297 頁）、甯靖儀（偵15014 卷第36至43頁 、第50至53頁、第189 至191 頁、第258 至270 頁、第272 至277 頁、第287 至291 頁、第522 至528 頁；本院卷第15 3 至163 頁；第269 至297 頁）就客觀犯行亦坦認在卷，復 核與證人即共同被告趙思彥於本院審理中所為證述相符（見 本院卷第272 至283 頁），又與證人甲○○（見偵15014 卷 第475 至478 頁；偵15717 卷第395 至396 頁、第497 頁） 、乙○○（偵15717 卷第495 至497 頁）於偵查中之證述相
符，復有內政部警政署107 年8 月24日刑鑑字第1070066671 號鑑定書1 份（偵15014 卷第469 至472 頁）、新北市政府 警察局新店分局107 年6 月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表及查獲現場照片、扣案物照片（見偵15014 卷第61至75 頁、第125 至147 頁）、被告趙思彥6 月15日遭查獲時之手 機微信對話紀錄翻拍照片（見偵15014 卷第147 至153 頁； 偵15717 卷第309 至319 頁）、內政部警政署刑事107 年7 月19日刑鑑字第1070068810、0000000000號及107 年9 月14 日刑鑑字第1070072276、0000000000號鑑定書（見偵15014 卷第351 至352 頁；偵15717 卷第553 至555 頁）、新北市 政府警察局新店分局107 年6 月26日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、查獲現場及扣案物照片（見偵15717 卷第97至10 9 頁、第203 至231 頁）、被告趙思彥手機內107 年6 月22 日發送販賣毒品咖啡包之微信訊息翻拍照片（見偵15717 卷 第305 至307 、319 至325 頁）、內政部警政署107 年9 月 26日刑鑑字第1070072707號鑑定書1 份（見偵15717 卷第55 7 至559 頁）、監視器錄影畫面截圖31張（見偵15717 卷第 187 至201 頁、第289 至303 頁）、被告趙思彥手機內與毒 品上游透過通訊軟體微信互傳之訊息紀錄翻拍畫面（見偵15 717 卷第413 至420 頁）為證，堪認上情應屬實情。㈡、至被告趙昱翔、甯竫儀雖均辯稱其2 人屬幫助犯等語已如前 所述，然查：
⒈就被告趙昱翔、甯竫儀2 人應係基於為自己犯罪之意思而為 如事實欄一、㈠所示犯行此節，業據證人趙思彥於107 年8 月1 日警詢中證稱：伊販賣含有第三級毒品之咖啡包有時候 是伊自己去送交付，有時是透過趙昱翔、甯竫儀，伊會把兜 售第三級毒品的廣告以通訊軟體微信傳給朋友，朋友再傳給 他們的朋友，他們再跟伊相約交易。伊購入毒品原料後，先 使用果汁機、研磨機研磨，再以電子磅秤秤重、以湯匙分裝 ，最後再以離子夾封口。趙昱翔及甯竫儀都有協助伊，甯竫 儀是幫忙以離子夾將含有第三級毒品的咖啡包封口，並提供 租屋處分裝毒品，趙昱翔則是負責秤重、分裝毒品原料，伊 則負責研磨、秤重毒品原料。他們2 人之所以會協助伊是因 為之前伊尚未開始製造毒品咖啡包時，伊曾經到甯竫儀當時 租屋處施用過第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，因為當時甯 竫儀、趙昱翔都無業缺錢花用，所以他們就問伊有沒有賺錢 的機會，伊便說可以一起研磨、秤重、分裝、封口毒品咖啡 包。甯竫儀主動跟伊說可以在她的租屋處一起研磨、秤重、 分裝、封口毒品咖啡包，甯竫儀、趙昱翔也說可以一起幫忙 販賣毒品咖啡包；另外甯竫儀、趙昱翔於107 年5 月份時曾
因外出宅配販賣毒品咖啡包，還沒完成交易時就在臺北市林 森北路上被警察盤查查獲，當時趙昱翔身上有17包金色無圖 案咖啡包並向警察供稱是他自己飲用的，最後有被移送地檢 。甯竫儀及趙昱翔販賣第三級毒品的次數很多次，總獲利約 30萬元，每次交易完成後，伊會將交易所得三分之一交給甯 竫儀、趙昱翔再讓他們兩人自行分配，有時則是換取等價的 第三級毒品愷他命或毒品咖啡包等語（見偵15014 卷第360 至364 頁），另於107 年9 月11日檢察官訊問中證稱：伊在 分裝第三級毒品咖啡包時，趙昱翔有幫忙裝咖啡粉，甯竫儀 則負責封口，伊確定他們每次都有幫忙。伊買這些毒品進來 就是要分裝再賣出去的，這些含有第三級毒品成分的咖啡包 賣出去之後甯竫儀、趙昱翔會分到錢，或是送給他們一些毒 品等語（見偵15014 卷第503 至507 頁），復於本院審理中 證稱：伊是在107 年5 月初時在朋友處購入本案販賣的第三 級毒品，後來在同年5 月中時開始將上開毒品攜至甯竫儀租 屋處分裝，當時甯竫儀、趙昱翔及伊都沒有工作，伊有詢問 甯竫儀及趙昱翔是否要參與販賣含有第三級毒品成分之咖啡 包，他們都說好，後來趙昱翔、甯竫儀也有協助伊將第三級 毒品分裝成咖啡包，研磨、分裝第三級毒品和封口分裝袋這 每個過程伊與甯竫儀、趙昱翔都有經手，伊會想要去甯竫儀 租屋處分裝是因為果汁機研磨毒品時會很吵，伊與家人一起 住，所以伊不想在自己家中分裝。伊後來也有將販賣出去的 錢分給甯竫儀、趙昱翔，金額大約是數千元，但正確金額伊 忘記了。甯竫儀也曾經有拿咖啡包去賣過，因為甯竫儀會跟 伊說要拿咖啡包，且會說要拿去施用或販賣，如果她向買家 收錢之後，回來會將價金拿給伊。趙昱翔於107 年5 月30日 在臺北市中山區林森北路及民生東路口遭警方查獲持有第三 級毒品17包，當時這些咖啡包有的是趙昱翔自己要吸食，有 的就是要拿去賣的。販賣1 包500 元的咖啡包可以賺300 元 ，伊會拿其中100 元給甯竫儀和趙昱翔，他們兩人怎麼分伊 不知道等語（見本院卷第272 至283 頁），是由證人趙思彥 前揭證述可知，其於進行分裝、販賣含有第三級毒品成分之 咖啡包前曾明確邀約被告趙昱翔、甯竫儀，經被告趙昱翔、 甯竫儀同意後一同參與如事實欄一、㈠所示犯行。另於販賣 上開咖啡包後，被告趙思彥亦會將販賣上開咖啡包之報酬， 以現金或免費提供第三級毒品之方式給付予被告趙昱翔、甯 竫儀兩人，則被告甯竫儀、趙昱翔自係為圖賺取對價及施用 第三級毒品而參與本案犯行，更遑論販賣第三級毒品犯行係 眾所周知之重罪，倘無利益被告趙昱翔、甯竫儀焉有提供其 住處並參與分裝之理，由此足見被告趙昱翔、甯竫儀應係基
於為自己犯罪之意思而參與如事實欄一、㈠所示犯行，自應 屬共同正犯。
⒉被告甯竫儀雖於本院審理期日辯稱：伊自趙思彥處取得第三 級毒品施用的原因係因趙思彥單純提供給伊施用，與事實欄 一、㈠之犯行無關，伊也沒有從事與購毒者交易咖啡包的行 為等語（見本院卷第271 頁）；另被告甯竫儀之辯護人則以 ：證人趙思彥於偵審中就是否分有報酬、是否有記帳等節均 證述前後不一，另就甯竫儀有共同販賣行為亦無提出相關證 據佐證，是證人趙思彥所述不足採信等語（見本院卷第295 頁）。然查，被告甯竫儀於107 年6 月26日警詢中自承：伊 提供租屋處供趙思彥將第三級毒品分裝成為咖啡包是因為趙 思彥東西都已經帶來了，伊不好意思拒絕，且趙思彥都會免 費提供伊抽K 菸，伊有因此獲得無條件施用毒品的對價。趙 思彥有免費提供K 菸給伊與趙昱翔施用次數很多次。趙思彥 也會帶伊去交易毒品，都是將愷他命及咖啡包放在伊的胸罩 裡面等語（見偵15014 卷第262 、265 、269 頁），是被告 甯竫儀此部分陳述與證人趙思彥就被告甯竫儀參與本案販賣 毒品之動機及被告甯竫儀亦有參與前往當面交易第三級毒品 等節完全相符；另被告甯竫儀就金錢對價部分更於同次警詢 中陳稱：「（警察問：你及趙昱翔協助趙思彥製造、分裝、 販賣摻有第二級毒品卡西酮咖啡包或第三級毒品K 他命是否 有獲得金錢或相對代價？）被告甯竫儀答：因為我有欠趙思 彥新台幣600 元至1,000 元，趙思彥將毒品製造及分裝的東 西直接帶到我的租屋處，我來不及拒絕他，所以他告訴我， 只要我借他場地，我欠他的錢就用來補貼電費不用還他」等 語（見偵15014 卷第265 頁），是被告甯竫儀於上開警詢中 亦坦誠有以抵債之方式獲得本案之金錢對價，是縱證人趙思 彥就部分細節於偵查及審理中略有不符，然輔以被告甯竫儀 之上開自白，已足認定被告甯竫儀應係貪圖金錢獲利及免費 施用毒品之利益，始為如事實欄一、㈠所示犯行，是被告於 本院審理中翻異前詞，改稱：伊自同案被告趙思彥處取得第 三級毒品施用與本案犯行無關等語，自屬臨訟卸責之語而不 足採信。本件被告甯竫儀既係貪圖上開利益而參與本案如事 實欄一、㈠所示之犯行，自屬共同正犯無誤，被告甯竫儀之 辯護人以前詞為被告甯竫儀辯護應不足採信。
⒊被告趙昱翔雖辯稱：伊沒有自趙思彥處取得第三級毒品施用 ，伊是因為與趙思彥是朋友所以才幫忙分裝等語（見本院卷 第157 頁），另被告趙昱翔之辯護人則以：就被告趙昱翔屬 共同正犯此部分，僅有同案共犯趙思彥之證述，而共同正犯 之單一指訴不得作為唯一證據，且證人趙思彥於偵查及審理
中之證述前後不一，其內容應不足採等語（見本院卷第296 頁）。然查，證人甯竫儀於107 年6 月26日警詢中證稱：10 7 年5 月中旬在伊租屋處內，趙思彥提供K 他命並在現場磨 成粉再摻到香菸內，然後提供伊與趙昱翔以抽香菸方式吸食 。在認識趙思彥之前伊與趙昱翔很少在施用毒品，是在認識 趙思彥之後才開始頻繁使用毒品。趙昱翔所施用毒品都是趙 思彥免費提供等語（見偵卷第15014 卷第263 至264 頁）， 又質以證人甯竫儀於同次警詢中一再迴護被告趙昱翔，並主 動向警方澄清：趙昱翔沒有販賣毒品，是趙思彥販賣等語（ 見偵15014 卷第265 至266 頁），另佐被告趙昱翔、甯竫儀 前為男女朋友關係，是證人甯竫儀自無陷害被告趙昱翔之理 ，然證人甯竫儀亦證稱被告趙昱翔有自被告趙思彥處取得第 三級毒品施用，由此已足見被告趙昱翔前揭所辯已不足採信 。更遑論證人趙思彥所證述被告趙昱翔於107 年5 月底有因 前往販賣第三級毒品遭警方於林森北路及民生東路遭警方查 獲，並扣得含有第三級毒品咖啡包17包等情，亦有臺北市政 府警察局中山分局移送報告書、該案被告趙昱翔之警詢筆錄 、扣案物照片、搜索扣押筆錄、毒品鑑定書為憑（見偵1501 4 卷第531 至564 頁），是證人趙思彥之證述有上開證人及 證物以資補強，足見證人趙思彥所述應足採信，被告趙昱翔 及其辯護人以前詞置辯應屬卸責之語而不可採。㈢、按販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利 可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售 他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期 自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素 而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得 販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平。本件被告趙思彥以價購入如事實欄所示第三級毒 品，參諸該毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有 第三級毒品者實無輕易將之任意於無獲利之情況下轉讓他人
之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒 重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓予他人。 更遑論被告趙思彥於偵查及本院審理中以就每販售1 包含有 第三級毒品成分之咖啡包可賺之金額陳述明確，另被告甯竫 儀、趙昱翔就其等係為貪圖金錢報酬及免費施用毒品始從事 本案犯行均經本院認定如前，由此足見被告等人就本案遭起 訴販賣第三級毒品之犯行應有營利之意圖，至為顯然。㈣、綜上所述，被告3 人如事實欄所示犯行，應足堪認定，被告 趙昱翔、甯竫儀上開所辯均不足採信，本件事證明確，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販 入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議 ㈠參照）。查被告3 人意圖販賣而販入如事實欄一、㈠所示 之第三級毒品，經分裝製成咖啡包後未及販出即為查獲，依 上開說明，其於購買毒品時已著手於販賣行為，因未及賣出 交付毒品而屬未遂。至被告趙思彥就事實欄一、㈡所示犯行 ，因已與購毒者透過通訊軟體微信達成交易之協議，僅因故 未能完成交易，故亦屬已達著手而尚未既遂之未遂階段。㈡、是核被告3 人如事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；另核被 告趙思彥如事實欄一、㈡所為，亦係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書意旨 雖認被告趙思彥就事實欄一、㈡部分係犯毒品危害防制條例 第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品，惟查被告趙思彥
於偵查中自承於107 年6 月22日透過微信傳送兜售含第三級 毒品之咖啡包，且依扣案之被告趙思彥行動電話微信訊息顯 示，其與使用少年甲○○行動電話之人已達成當面交易之協 議，足見被告已著手於販賣第三級毒品之行為，僅因尚無證 據顯示被告趙思彥已完成交易，是自應論以販賣第三級毒品 未遂罪，然此部分業經公訴檢察官於本院審理中更正起訴法 條為毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項（見本院卷第 270 頁），且經本院給予被告趙思彥充分辯論之機會，對被 告趙思彥之訴訟防禦權並無影響，自無庸變更起訴法條，本 院亦應以公訴檢察官更正後之法條進行審理，附此敘明。㈢、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官釋字第 109 號解釋意旨可資參照。查被告趙昱翔、甯竫儀雖均辯稱 其等所為應屬幫助犯，然被告趙昱翔、甯竫儀2 人顯係因貪 圖免費施用第三級毒品及可分得金錢報酬之意思而參與如事 實欄一、㈠所示犯行，是被告趙昱翔、甯竫儀上開所為應屬 以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為 ，揆諸上開司法院大法官解釋之意旨，自應與論以共同正犯 。被告趙思彥、趙昱翔、甯竫儀間就事實欄一、㈠所示之犯 行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告趙思彥 就事實欄一、㈠及一、㈡所犯2 次販賣第三級毒品未遂罪間 ，犯意個別、行為互殊，應分論併罰之。
㈣、減輕事由：
⒈按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告趙思 彥於偵查及本院審理中均坦承事實欄所示全部犯行（見偵15 717 卷第344 至352 頁、第385 至389 頁、第402 至409 頁 、第443 至444 頁、第509 至513 頁；本院卷第103 至111 頁、第269 至297 頁），另被告趙昱翔、甯竫儀於偵查及本 院審理中中亦坦承有如事實欄一、㈠協助分裝第三級毒品製 成咖啡包之客觀事實，僅就法律適用部分爭執應構成幫助犯 ，是堪認被告趙昱翔、甯竫儀就事實欄一、㈠所示犯行之主 要部分均以坦承犯罪，則被告趙思彥就事實欄一、㈠及一、 ㈡所示犯行及被告趙昱翔、甯竫儀就事實欄一、㈠所示犯行 ，均應依上開規定減輕其刑。
⒉按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之 處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑 法第25條第1 、2 項定有明文。查本件被告趙思彥就事實欄 一、㈠及一、㈡所示犯行及被告趙昱翔、甯竫儀就事實欄一
、㈠所示犯行均已著手販賣第三級毒品之行為，然因故未能 既遂，本院審酌其情狀，認應依上開規定按既遂犯之刑減輕 之。
⒊按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。查本件被告3 人就如事實欄所示之犯行，均同 時具有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項 前段之減輕事由，應依上開規定遞減之。
⒋被告趙思彥之辯護人雖以：被告於偵審中坦承犯行，且本件 販賣未遂並無賺得價差，被告已深自檢討反省，犯後態度良 好，客觀上尚有可憫恕之處，請鈞院依刑法第59條之規定減 輕其刑等語（見本院卷第115 至116 頁）。惟按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條固定有明文。惟此酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所涉販 賣第三級毒品罪，所為不僅危害國民健康，影響社會風氣， 係助長毒品流通之嚴重不法行為，客觀上實未見被告就前開 犯行有何犯罪之特殊原因與環境，其情節並無顯可憫恕之處 ；且被告趙思彥所犯如事實欄一、㈠及一、㈡所示販賣第三 級毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑 法第25條第2 項之規定予以減輕其刑，其最低度刑已大幅降 低，均無情輕法重之憾，足使被告趙思彥接受適當之刑罰制 裁，是被告趙思彥就本案販賣第三級毒品等犯行，均無何科 以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自不宜再依刑 法第59條規定予以酌減其刑。
⒌又按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23 條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之 日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照） 。又法院裁量是否加重最低本刑，應具體審酌前案（故意或 過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科 罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之 初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕 罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受
之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775 號解 釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。經 查被告趙思彥雖前於101 年間因不能安全駕駛罪，經本院以 101 年度店交簡字第88號判決處有期徒刑3 月確定；另於10 1 年間因竊盜罪經本院以101 年度審簡字第625 號判決處有 期徒刑6 月確定；另於101 年間因恐嚇取財罪，經臺灣高等 法院判決處有期徒刑6 月，嗣上開3 罪經臺灣高等法院以10 2 年度聲字第2241號裁定定應執行刑1 年，嗣於105 年11月 10日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見 本院卷第312 至315 頁），然被告趙思彥先前構成累犯之案 件，並非與毒品相關之犯行，且與本案罪質完全不同，是本 案被告趙思彥所犯之犯行，自無從以被告於前揭宣告刑執行 完畢5 年內再犯本案，即認其對刑罰反應力低落，本院審酌 前情，認本案被告趙思彥應無庸依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告等3 人明知第三級毒 品對人體均具成癮性，且屬違禁物，竟無視法令，仍販賣上 開毒品，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安， 所為實非可取；惟念及被告等於本院審理中就上開犯罪事實 均坦承不諱，足見其等尚非全無悔意，犯後態度尚可，兼衡 被告等3 人所自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情 狀，參與犯罪情節之輕重、角色地位暨其等之犯罪動機、目 的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復就被告 趙思彥所處之刑定其應執行之刑。又被告甯竫儀、趙昱翔雖 均陳稱：伊因一時失慮致罹刑典，且年紀尚輕，經此教訓後 應無再犯之虞，請鈞院賜予緩刑之諭知等語（見本院卷第30 1 、309 頁），然查被告甯竫儀、趙昱翔2 人於審理中就共 同販賣第三級毒品之犯行並未坦承犯行，甚且被告甯竫儀於 審理中就其犯案之對價一再翻異前詞，改稱沒有因本案犯行 獲得任何毒品及對價，足見被告2 人並非真誠悔改，仍有飾 詞卸責，以求取較輕刑責之舉，況被告2 人分裝之毒品數量 非少，此觀扣案之咖啡包數量甚多即可得而知，難認被告2 人無再犯之虞而以暫不執行宣告刑為適當，本院認不宜宣告 緩刑。
三、沒收部分：
㈠、扣案如附表一編號1 至7 所示咖啡包及藥錠，經鑑定均含有 第三級毒品成分（如附表一編號1 至7 備註欄所示），有內 政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見偵15014 卷第46 9 至472 頁），為違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定沒收 之。至扣案如附表一編號8 至20所示之物，均係供分裝上開
第三級毒品製成咖啡包或與毒品買家聯繫所用之物，此情業 據被告3 人供述明確（見本院卷第292 至293 頁），不問屬 於行為人與否，依照毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒 收之。另附表一編號21至23所示之物，均係被告等人施用第 三級毒品所用或剩餘之物，與本案無關自毋庸於本案一併宣 告沒收。
㈡、扣案如附表二編號1 至2 所示咖啡包共34包，經鑑定均含有 第三級毒品成分（如附表一編號1 至7 備註欄所示），有內 政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見偵15717 卷第55 7 至558 頁），為違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定沒收 之。另扣案如附表二編號3 至7 所示之物，均係供分裝咖啡 包、盛裝第三級毒品原料或與買家聯繫所用之物，此情業據 被告趙思彥供述明確（見本院卷第290 至291 頁），不問屬 於行為人與否，依照毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒 收之。另附表二編號8 至10所示之物，則與本案無關自毋庸 於本案一併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察盧慧珊提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃怡菁
法 官 王筑萱
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（於107 年6 月15日所扣得之物）：┌──┬────┬──┬────┬─────────────────────┐
│編號│扣案物 │數量│扣案地點│備註 │
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│ 1. │含第三級│2 包│被告甯竫│玫瑰金及黑色包裝，驗餘總淨重16.22 公克，檢│
│ │毒品成分│ │儀租屋處│出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及│
│ │之咖啡包│ │門口 │硝甲西泮成分 │
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│ 2. │含第三級│2 包│被告甯竫│金色及黑色包裝，驗餘總淨重21.62 公克，檢出│
│ │毒品成分│ │儀租屋處│第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命及硝甲西│
│ │之咖啡包│ │門口 │泮成分 │
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│ 3. │第三級毒│72顆│被告甯竫│橘色圓形藥錠，檢出第三級毒品芬納西泮成分 │
│ │品原料藥│ │儀租屋處│ │
│ │錠 │ │內 │ │