臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度侵訴字第77號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 何偉誠
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第18119 號），本院判決如下：
主 文
何偉誠犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、何偉誠係址設臺北市○○區○○○路000 號之足鶴養生館（ 下稱本案養生館）按摩師，於民國107 年7 月3 日晚間8 時 至9 時許間，在上址養生館之隔簾按摩區內替代號0000甲000 000 號之女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A 女）進行按摩 時，竟基於性騷擾之犯意，要求A 女褪去內衣褲，換穿店內 和服，趴臥於店內按摩床上後，先按壓A 女背部，使A 女卸 下心防後，隨即利用A 女不及抵抗之際，多次碰觸A 女陰部 。詎A 女閃躲及以口頭表示拒絕後，何偉誠竟將原性騷擾之 犯意層升為強制猥褻之犯意，令A 女轉為仰臥，不顧A 女以 手推拒，強行親吻A 女嘴巴，並以嘴咬A 女胸部、乳頭，以 此強暴方式對A 女為猥褻行為。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，被告僅對於證人A 女證述之證明力表示意見（見本 院107 年度侵訴字第77號卷【下稱本院卷】㈠第37頁），又 檢察官、被告迄至言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議 ，復經本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成 情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具 有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之
作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有 違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關 連性，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認A 女有於上揭時間，前往本案養生館，由 其為A 女按摩，其並親吻A 女嘴巴等情，惟矢口否認有何強 制猥褻之犯行，辯稱：我沒有用手摸她的性器官，也沒有用 嘴吸她的胸部。當天我們先在店裡按腳區域按摩肩頸時，A 女就牽我的手，後來我們去店裡按身體的區域時，A 女的手 還一直抓我的手及大腿，手背有碰觸我的下體，我以為她是 喜歡我，我才親她。我們按摩的地方隔音不好，只要她講話 大聲一點外面都聽的到，當時賴怡靜也坐在外面，我們按摩 的地方只有用布廉隔著。我們店裡規定按摩要換和服，但沒 有規定按摩時要脫掉內衣褲，這是看客人自己決定，當時A 女有問我換和服要不要脫掉內衣褲，我跟她說這是看妳自己 決定，我是按摩的時候才發現A 女和服裡面沒有穿內衣褲。 我按完A 女之後，換賴怡靜進來按，A 女這個時候坐在按腳 區還跟賴怡靜說說笑笑，結束之後賴怡靜的朋友「沛恩」也 進來找我按摩，A 女、賴怡靜及「沛恩」也說說笑笑，我後 來跟A 女說下次還要不要約按摩，我加妳的LINE，她說她只 有微信，我才加她微信，之後才有微信這些對話，她在微信 還有說過去就算了云云。經查：
（一）被告係本案養生館按摩師；A 女與賴怡靜於晚間8 時至9 時許前往本案養生館由被告替A 女進行按摩等事實，業據 被告於警詢、偵查及本院準備程序時陳述在卷（見臺灣臺 北地方檢察署107 年度偵字第18119 號卷【下稱偵卷】第 10頁、第91至92頁，本院卷㈠第36至37頁），核與證人即 告訴人A 女於警詢、偵查及本院審理時之證述，以及證人 賴怡靜於偵查及本院審理時之證述相符（見偵卷第15頁、 第71頁，本院卷㈠第99至101 頁；偵卷第79至80頁，本院 卷㈠第112 至113 頁），是此部分事實，首堪認定。（二）被告於上揭時、地，以上開方式，強行對A 女為猥褻行為 乙節，迭據A 女於警詢、偵查及本院審理時證述明確，分 述如下：
⒈於警詢中陳稱：107 年7 月3 日我去本案養生館要做按摩 ，我的消費方式是全身指壓，一開始先泡腳，他（指被告 ）說要幫我肩頸按摩，他跟我說如果感覺痛就抓他的手， 按完肩頸被告就按我的腳，後來他就叫我到較裡面的空間
，趴在床上，然後他就開始按摩，不到5 分鐘，因為我一 直咳，他就說他有個獨門會讓我爆汗，然後他就在床上放 上電毯，叫我把內衣、內褲都脫掉，換店內的衣褲，我有 跟他確認是要把內衣、內褲都脫掉嗎，他告訴我因為等一 下會流很多汗所以要通通脫掉，後來我換好之後，我趴在 床上他就摸我的屁股，讓我覺得他是在確認我有沒有把內 褲脫掉，但因為他摸完一下後又繼續按肩頸，我以為是自 己誤會了。按完肩膀後，他就要我側躺要按摩大腿，剛開 始很正常，他的大拇指在我的大腿外側，後來他的4 隻手 指隔著褲子碰到我的私處，剛開始我以為他是不小心碰到 的，後來我覺得他一直隔著褲子摸到我的陰蒂的地方，而 且他有用手把我的腳稍微搬開，後來他突然說他要加速， 然後他就一直按壓我陰蒂的地方，我就跟他說不要這樣， 他就停下來，就要我轉正，在我一轉正後他就要舌吻我， 他的舌頭就放到我的嘴巴，我推開他，他可能覺得我沒有 喊叫就是我沒有拒絕他，他就隔著衣服咬我左邊的胸部， ，過程中有拉我的手去摸他的下體，我好像有摸到，我有 推開他並且說不要，我就起身，他就跟我說妳要乖喔，這 樣感冒才會趕快好。然後因為我坐起來了，他就有很正常 的按摩，後來他又要我趴著，然後他就按我的腰，然後又 想把手伸到我的衣服內，我就把他的手拍掉，然後我朋友 就走過來他也要加按背部，我就趁機叫我朋友一起過來陪 我，被告就去幫我朋友按摩了，我就趕快出去換衣服等我 朋友等語（見偵卷第15至17頁）。
⒉於偵查中具結證稱：我跟被告案發前不認識，我當天是第 一次去本案養生館，當天是做全身按摩。剛開始按摩我沒 有換穿他們的衣服，到後面，他說要進行另外一個療程， 他拿一種上、下分離的衣服跟褲子，叫我換，他說內衣跟 內褲都要脫掉。我換上他們衣服之後，他叫我先趴著，我 覺得他好像有摸我屁股，我以為他不小心碰到，就沒想那 麼多，後來他叫我翻成正面，他跟我說等下會按到比較尷 尬的位子，是大腿接近根部的地方，剛開始會偶爾碰到陰 部，後來頻率越來越高，我有跟他講不要這樣子，他就跟 我說他等下會好好按，他就又恢復正常，又過了一下子， 他就伸舌頭要跟我舌吻，我把他推開，他就低頭咬我胸部 ，我不記得是左胸還是右胸，還有拉我的手去碰觸他下體 。他碰我陰部時有隔著衣服，咬我胸部也是隔著衣服，咬 我的胸部是直接咬我的乳頭，當下我有翻身、有推，他把 我壓正，賴怡靜這時候就過來說他要按半身，他就先幫賴 怡靜按，叫我在旁邊等，我就說不用了等語（見偵卷第71
至73頁）。
⒊於本院審理時證稱：我跟賴怡靜有在107 年7 月3 日晚上 8 時許到本案養生館按摩，我不確定我進去時是跟他說要 做什麼服務，我只記得我的肩頸很緊，希望按摩師可以幫 我按摩肩頸。當時是我先按，剛開始被告是在外面一個開 放空間幫我按肩頸及腳，被告有說痛可以抓他的手，他就 主動把我的手跟他的手抓在一起。後來被告跟我說他有一 個獨門絕活，因為我重感冒很久了，他讓我換上店內的衣 服，是在店裡的一個角落，用簾子隔起來。他跟我說內衣 褲要全部都脫掉，我有再跟他確認是不是全部的衣服都要 脫掉，他說要全部脫掉，因為等一下會盜汗，如果不脫衣 服濕了無法穿。一開始我是趴著他幫我按背，剛開始半小 時的時候都是正常的，被告那時候有試探性摸我屁股，但 我想是我想太多，所謂試探性就是指他從大腿往上摸上來 ，我那時候以為他是在確認我內褲有沒有脫掉。他跟我說 接下來會有一點尷尬，他就直接動作上有碰觸到我的下體 ，我就有閃躲，這時候我翻過來跟被告面對面，被告是直 接往我的下體摸。被告碰觸到我的下體時，我就是閃躲， 我印象中我有坐起來跟他說「請你不要這樣子」，他有跟 我說不好意思，等一下他會好好按。後來他有持續正常一 段時間，被告還有拉我的手去摸他的下體，我把手甩開， 他接著就親我，他直接把臉靠過來，把舌頭放到我嘴巴裡 面，我把頭撇掉，他往下親我的胸部，咬我的乳頭。後來 是賴怡靜過來問可以換成她按了嗎，被告叫我出去等，等 賴怡靜按完再換我進來，我跟被告說我不要按了，所以我 就在外面公共空間等賴怡靜按完等語（見本院卷㈠第99至 111 頁）。
（三）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能 ；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。 且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發 經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干 擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又 衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述 ，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在警詢、檢察 官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一問一答
方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本身之 記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同， 允屬常態。而互核以證人A 女前開於警詢、偵查及本院審 理中之證述，雖就被告是否於碰觸A 女下體後隨即親吻嘴 巴、親吻胸部後，被告是否繼續按摩，並就被告是親A 女 左胸或有右胸等細節有所遺忘，復就有無遭被告拉手因而 碰觸被告下體乙節，未能一致堅訴，然證人A 女對於當日 事發之經過、被告利用A 女不及抵抗之際，多次碰觸A 女 陰部、強行親吻A 女嘴巴並以嘴咬A 女胸部、乳頭等猥褻 之基本事實均詳細陳明，並非空泛指證，亦無刻意誇大、 明顯矛盾或不合常情之處，且警詢、偵查及本院審理時之 證述互核一致，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於各 次接受訊（詰）問時就前揭案發主要情節一致證述，且查 ：
⒈證人賴怡靜於本院審理證稱：當天我有帶A 女去被告的按 摩店按摩，我本來叫被告按我，叫其他人按A 女，但被告 說不用，他按A 女，我先在旁邊等。A 女去那邊是要做全 身按摩的指壓，這次我也是指壓，我沒有換衣服，但是被 告有叫A 女換衣服。我在按摩時，A 女在按腳區等我，在 店裡A 女有私訊我被告有碰她那些地方，我當時還想說怎 麼可能，當時還在被告店裡。我回完訊息之後才被被告叫 進去按摩，我那時候以為A 女是開玩笑，心理有疑惑，通 常我跟告訴人私底下生活方式很喜歡講一些開玩笑的話， 當下我會覺得這是真的嗎？是後來看到告訴人緊繃的反應 ，才知道這不是開玩笑，這個事情很嚴重。A 女在計程車 上面時變得很緊繃，開始摳手指甲，到我命理工作室時， 整個手作的水晶指甲都已經快摳下來了。她有完整跟我敘 述事情經過，A 女說被告摸她的胸部，摸到私密處時有說 速度要加快，有親嘴，但我忘記有沒有親到胸部等語（見 本院卷㈠第112 至120 頁），併觀諸A 女於案發後隨即於 同日晚間9 時55分以通訊軟體「WeChat」（下稱微信）向 賴怡靜（微信暱稱為Polo）表示遭被告撫摸及親吻嘴巴、 臉跟胸部乙情，有A 女與證人賴怡靜之通訊軟體微信對話 紀錄翻拍照片在卷可參（見臺灣臺北地方檢察署107 年度 偵字第18119 號卷之不公開卷【下稱偵字不公開卷】第11 7 頁），核與證人賴怡靜上開證述相符。而證人賴怡靜上 開證述中，關於轉述其聽聞自A 女陳述被害經過部分，屬 與被害人之陳述具同一性之累積證據，雖不具補強證據之 適格，但就其觀察關於A 女事發後之情緒反應，非不得作 為情況證據（間接證據），以之推論A 女陳述當時之心理
或認知，或是供為證明對A 女所產生之影響者，其待證事 實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據。因此 ，由證人賴怡靜上開證述關於A 女於案發後在計程車上時 ，出現有情緒緊繃、摳指甲等焦慮之情，足見A 女確實出 現一般遭受猥褻、性侵害之被害人所產生之情緒不安、情 緒低落、焦慮等反應，此適足以佐證人A 女所述遭被告強 制猥褻之情屬實。
⒉再參以A 女於事發後接受心理諮商，認A 女身心狀態為： 案主（即A 女，下同）於案發前身心狀況穩定正常，遭遇 後引發急性創傷反應，需至精神科就醫及服藥，以穩定身 心狀況。而其創傷反應略以：案主於此次創傷事件後，睡 眠狀況受到影響，較難以入睡且幾乎每日都會做惡夢、食 慾亦明顯減少，體重驟降；事發後案主對外界及人際互動 上高度警覺、敏感，案主本身工作性質需自行接案，事發 後僅能接受熟悉之人委託，影響工作狀況等節，有新北市 政府家庭暴力暨性侵害防治中心107 年9 月14日新北家防 綜字第1073231370號函暨所附保護個案摘要報告在卷可參 （見偵字不公開卷第99至102 頁），且A 女嗣後亦經診斷 受有急性心理壓力反應乙情，亦有A 女提出之永康身心診 所診斷證明書在卷可佐（見偵字不公開卷第121 頁），可 認A 女確因被告上開行徑，而造成其心理重大之影響。 ⒊併參以A 女於加入被告的微信之後，隨即於同日晚間10時 7 分許傳送「你都這樣子《服務》客人嗎」、「吃我豆腐 還收錢」之內容予被告，此有被告與A 女之通訊軟體微信 對話紀錄在卷可參（見偵字不公開卷第115 頁），可認A 女確實係欲質問被告方會將被告加入微信好友。而被告於 收到A 女傳送之訊息後，當下則回稱略以：「你覺得有可 能嗎」、「我沒要收，是polo說多少錢」、「其他人都在 看」、「我想說找時間給你」、「體諒其他客人看當到妳 不用付費會說不公平」、「我找時間給妳，順便跟妳道歉 」、「我是因為妳一直握著我的手，我以為妳對我有好感 ，所以才這樣」等內容（見偵字不公開卷第115 頁），且 事後亦多次請求A 女諒解，亦有被告與A 女之上開對話紀 錄在卷可參（見偵字不公開卷第115 至116 頁），足認A 女上開證述其遭被告猥褻之情節，要屬信而有徵。 ⒋綜核上開各情，俱可佐A 女前開證述關於被告利用其不及 抵抗之際，多次碰觸其陰部，嗣不顧其以手推拒，強行親 吻其嘴巴，並以嘴咬其胸部、乳頭等情當屬事實，可以採 信。
（四）被告所辯不足採之理由：
⒈被告雖辯稱：當時在按腳區A 女有牽我的手，我親告訴人 是因為進房間時告訴人又握住我的手，我以為A 女喜歡我 ，所以我才親他，而且她的舌頭跟我有互動云云，並提出 監視畫面翻拍照片為據（見偵字不公開卷第43頁），然衡 以被告與A 女案發當日初次見面，2 人並無感情基礎，衡 情A 女應無可能與被告初次見面，短暫接受按摩服務，隨 即對被告產生情愫，進而自願與被告為牽手、親吻等行為 ；況A 女業已於偵查及本院審理時證稱：其係因被告表示 若按摩過程覺得痛可以握住被告的手，因此才會「握住」 被告的手乙情明確（見偵卷第73頁，本院卷㈠第105 頁） ，核與被告所稱之「牽手」有別；且被告於偵查中亦自陳 ：我有跟A 女說按摩痛的話可以抓住任何東西，她就抓我 的手乙節（見偵卷第92頁），更可見A 女並非基於好感， 而係因按摩感到疼痛，才會抓住被告的手，因此被告上開 所辯，難為其有利之認定。
⒉被告固又辯稱：我們按摩的地方只有布簾隔著，且賴怡靜 坐在外面，我按完A 女結束後，A 女也坐在按腳區跟賴怡 靜說說笑笑，結束之後還有加我的微信云云，惟妨害性自 主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一而足，被害人 與加害人間之關係如何、當時之情境（例如：被害人所面 對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人之 個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情 事後之處境如何，均會影響被害人當下之反應，要非所有 妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫、求援。而A 女當 日係經由賴怡靜介紹而由被告替其按摩，A 女與被告當日 為初次見面，卻猝遭被告撫摸其陰部，嗣並遭強吻、咬胸 部、乳頭，當下因驚懼而未及反應、求援，實與常情無違 。況且A 女於本院審理時證稱：我們按摩完後，有其他客 人陸續進來，但那些不是我認識的人，而且我還在尷尬中 ，我不知道怎麼跟我不認識的人反應，我也不可能跟其他 說我發生這種事。照片中顯示我是微笑的樣子，是因為我 真的不知道我要怎麼辦等語（見本院卷㈠第105 頁、第 110 頁），是A 女或因羞憤、或因畏懼當下立即呼救並與 被告爭執後，將使自己陷入難堪、孤立或不利之處境，故 A 女未當場報警或向賴怡靜求援，而仍與旁人保持正常應 對後離開本案按摩店，尚無悖於事理。尤其A 女於離開後 ，隨即於案發當晚10時7 分許，以微信質問被告，已如前 述，並於翌（4 ）日凌晨3 時30分前往警局報案並製作筆 錄（見偵卷第13頁A 女之警詢筆錄所載時間），可見A 女 於事發後不久即報警處理，並未拖延，衡情若無上開被害
情節，應不致有急於質問、報警處理之舉動，因此尚難以 A 女未當場呼救、求援，即推論A 女未遭被告強制猥褻。（五）被告雖聲請傳喚證人許廷蔚到庭作證，以證明A 女當天按 摩後之神情正常云云，惟縱認A 女在按摩後之神情正常， 亦難以此推論A 女未遭被告強制猥褻，業經論述如前，故 本院認無再傳喚證人許廷蔚之必要，附此敘明。（六）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
（一）按稱「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿 足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有 關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16 章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台 上字第3850號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法 第224 條之強制猥褻罪。
（二）次按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故 意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若於犯罪 行為繼續中變更犯意（升高或降低），而改依變更後之犯 意繼續實行犯罪，致其犯意變更前後二階段所為，分別該 當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之變更，除 另行起意者，應併合論罪外，其變更犯意前後二階段所為 ，仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際 為準，惟於犯罪行為繼續中變更而應評價為一罪者，應依 吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任， 犯意升高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意（最高法 院99年度台上字第3977號刑事判決意旨參照）。本案被告 原基於性騷擾犯意，趁A 女不及抗拒之際，對A 女為撫摸 陰部之性騷擾行為，但過程中A 女發覺有異而閃躲、口頭 拒絕後，被告竟層升為強制猥褻犯意，不顧A 女以手推拒 ，強行親吻其嘴巴，並咬其胸部、乳頭之猥褻行為，其行 為既未中斷，自非另行起意，揆諸上揭說明，應整體評價 為一個強制猥褻罪，其性騷擾之輕行為，已為強制猥褻之 重行為所吸收，不另論罪。
（三）被告強行親吻A 女並以嘴咬A 女胸部、乳頭等數行為，係 基於單一犯意，於密接時、地所為，且持續侵害同一法益 ，皆為接續犯，僅論以單純一罪。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A 女僅為初識，被 告為逞一己私慾，利用替A 女按摩之機會，強行對A 女為 上開猥褻行為，未能尊重他人之性自主決定權，足見被告 法紀觀念淡薄，亦使A 女身心受創，所為應予非難；且被
告犯後猶否認犯行，亦未能與A 女達成和解並獲得其諒解 ，犯後態度難認良好，兼衡被告於審理時自陳其為大學畢 業之智識程度，未婚、從事按摩業之家庭生活狀況（見本 院卷㈡第31頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪 所生危害及前無犯罪科刑紀錄之素行等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第224 條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官黃惠玲、林安紜到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑
法 官 謝欣宓
法 官 王星富
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林素霜
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。