臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2064號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾仲武
選任辯護人 吳佳原律師
彭煥華律師（法扶律師，已解除委任）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第7268、10687、12603號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月；又轉讓第一級毒品，共參罪，均累犯，均處有期徒刑柒月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月；又販賣第一級毒品，共貳罪，均累犯，均處有期徒刑柒年捌月。有期徒刑不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收之。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘總淨重：1.01公克）沒收銷燬之。 事 實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級與第二級毒品， 不得無故持有、轉讓或販賣，且甲基安非他命亦屬藥事法所 列管之禁藥，不得任意轉讓，竟仍為下列犯行： ㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 7 年11月9 日18時許，在臺中市○區○○路0 段000 號住處 ，將數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 小包，無 償轉讓予朱正中。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108 年2 月5 日17時 許，在臺中市○區○○路0 段000 號住處，將數量不詳之第 一級毒品海洛因，無償轉讓予林建維以供其施用。 ㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108 年2 月20日17時 許，在臺中市○區○○路0 段000 號住處，將數量不詳之第 一級毒品海洛因，無償轉讓予林建維以供其施用。 ㈣基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於108 年2 月28日17時 許，在臺中市○區○○路0 段000 號住處，將數量不詳之第 一級毒品海洛因，無償轉讓予林建維以供其施用。 ㈤基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於108 年3 月1 日15時30分許，在臺中市○區○○路0 段000 號住處，以新
臺幣（下同）3 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包 予莊雅柔，並當場收取莊雅柔交付之現金3 千元。 ㈥基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於108 年3 月3 日21時 許，在臺中市○區○○路0 段000 號住處，以2 千元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因1 小包予莊雅柔，並當場收取莊雅 柔交付之現金2 千元。
㈦基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於108 年3 月6 日21時 許，在臺中市○區○○路0 段000 號住處，以2 千元之價格 ，販賣第一級毒品海洛因1 小包予莊雅柔，並當場收取莊雅 柔交付之現金2 千元。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮 員警，於108 年3 月7 日6 時許，持本院核發之搜索票至乙 ○○前揭住處搜索，當場查獲並扣得海洛因4 包、海洛因殘 渣袋2 包、電子磅秤1 台、分裝夾鏈袋1 包、行動電話3 支 ，因而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一 分局報告偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本 判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 對被告乙○○而言，性質上屬傳聞證據，且被告已知悉有刑 事訴訟法第159 條第1 項之情形，惟被告及其選任辯護人均 表示同意作為證據（見本院卷第91-92 頁、第97頁），本院 審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。 ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一、㈠部分：此部分之事實，業據被告於偵查、本 院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵7268號卷二第28-29 頁、第63頁、本院卷第89頁、第157 頁），核與證人朱正中
於偵查中之證述相符（見偵7268號卷二第62頁），足認被告 前揭任意性自白與事實相符，堪以採信，是此部分之事實足 堪認定。
㈡犯罪事實一、㈡、㈢、㈣部分：此部分之事實，業據被告於 偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵7268號卷二 第26頁、第91頁、本院卷第89頁、第157 頁），核與證人林 建維於警詢及偵查中之證述相符（見偵7268號卷一第91-101 頁、卷二第5-7 頁），並有林建維之詮昕科技股份有限公司 108 年3 月26日報告編號00000000之濫用藥物尿液檢驗報告 1 紙、員警偵查報告及現場蒐證照片（見偵字第10687 號卷 第251 頁、偵7268號卷一第32-33 頁）在卷可憑，足認被告 前揭任意性自白與事實相符，堪以採信，是此部分之事實亦 堪認定。
㈢犯罪事實一、㈤、㈥、㈦部分：此部分之事實，業據被告於 警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵1068 7 號卷第63-65 頁、偵7268號卷二第26-28 頁、第91頁、本 院卷第89頁、第158-159 頁），核與證人莊雅柔於警詢、偵 查中之證述相符（見偵7268號卷一第112-113 頁、卷二第11 -14 頁、第89-91 頁），並有員警偵查報告及現場照片、本 院108 年度聲搜字第314 號搜索票、臺中市政府警察局第一 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品 照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年4 月19日調科壹 字第10823007800 號鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵7268號卷 一第31頁、第143 頁、第145-153 頁、第157-163 頁、卷二 第133 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採 信，是此部分之事實亦足認定。
㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買
賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭 供出來源而被查緝法辦之風險，而使莊雅柔取得毒品之理， 顯見上開事實欄一、㈤至㈦所示犯行對被告而言，確屬有利 可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑
㈠查藥事法第83條第1 項，為毒品危害防制條例第8 條第2 項 之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例 第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項 之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係 經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有 轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定 數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」，其第2 條第1 項第2 款規定轉讓、持有第 二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因 毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98 年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，其第2 條第1 項第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10 公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人 為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之 法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥 事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係 ，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院 96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度台 上字第6707號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一、㈠ 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實 一、㈡、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈤、㈥、㈦所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 ㈡被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度中簡字第1195號 判決處有期徒刑3 月確定，並於107 年8 月2 日以易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 被告於有其徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑
以上之罪，固為累犯，惟前案為施用毒品案件，與本案之販 賣毒品罪質不同，依司法院大法官會議第775 號解釋意旨， 本院認無加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告 就犯罪事實一、㈡至㈦之轉讓及販賣第一級毒品罪部分，於 偵查及審理中均自白不諱，業如上述，應依前揭規定，減輕 其刑。
㈣次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條 例第17條第1 項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。 被告雖於警詢及偵查中供稱其毒品來源為綽號「阿龍」、「 大象」之人（見偵10687 號卷第65-71 頁、第45-46 ），惟 經本院向臺中市政府警察局第一分局函詢，結果稱被告經本 分局查獲迄今皆未出監，且本案若借提被告執行查緝行動， 有不可預期之風險，故無法將上手查緝到案等語，此有臺中 市政府警察局108 年10月29日中市警一分偵字第1080064866 號函1 紙在卷足憑（見本院卷第125 頁），是本案尚無因被 告之供述而查獲其上手，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定之要件不符，自無從據以減輕其刑。
㈤再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照） 。經查，販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑， 別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2
千萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以未逾15年之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。就犯罪事實一、㈤至㈦部分，被告販賣 第一級毒品海洛因之對象僅有莊雅柔1 人，且每次販賣之數 量及獲取之利益均非龐大，以其情節而論，其惡性尚與專以 販賣第一級毒品維生之販毒集團有別，其販賣第一級毒品之 犯行對社會整體侵害之程度尚非巨大，惟被告所犯販賣第一 級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍須處15以上有期徒刑， 本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀 ，認在客觀上尚非不可憫恕，縱量處依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕後之最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一、㈤至㈦ 之被告販賣第一級毒品犯行部分，均予以酌量減輕其刑度， 並依法遞減輕之。
㈥被告本案犯轉讓禁藥罪1 次、轉讓第一級毒品罪3 次、販賣 第一級毒品3次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之法 令，竟仍轉讓禁藥1 次、轉讓第一級毒品3 次、意圖營利而 販賣第一級毒品3 次，戕害國民身心健康，直接危害社會治 安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品 施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通之犯 罪所生危害，及其於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行之 犯後態度，暨其於本院審理中自陳高中肄業之智識程度、曾 從事臨時工、已婚、有2 名未成年子女之家庭生活狀況（見 本院卷第164 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就 有期徒刑不得易服社會勞動部分定其應執行之刑。四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。查被告本案就犯罪事實一、㈤至㈦分 別獲得3 千元、2 千元、2 千元之犯罪所得，此為被告審理 中所自承（見本院卷第155 頁），並已於偵查中自動繳回臺 灣臺中地方檢察署，此有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單 、贓證物款收據、被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書各 1 紙附卷可查（見查扣字381 號卷第17-19 頁），爰依前揭
規定宣告沒收之。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查本案扣案之白色 碎塊狀物品3 包及白色粉末1 包，經鑑驗後均含有第一級毒 品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年4 月19日調科壹字第10823007800 號鑑定書1 紙附卷足憑（見 偵7268號卷二第133 頁），且為被告為犯罪事實一、㈦所示 之犯行後所剩，亦據被告自承在卷（見本院卷第155 頁）， 爰依前揭規定宣告沒收銷燬之。至於扣案之毒品殘渣袋2 包 ，固經鑑驗出第一級毒品海洛因，此有衛生福利部草屯療養 院108 年3 月21日草療鑑字第1080300308號鑑驗書1 紙在卷 可稽（見偵7268號卷二第131 頁），惟查被告於審理中稱殘 渣袋是伊自己用毒品後所剩下的等語（見本院卷第155 頁） ，且卷內亦無其他證據足證該毒品殘渣袋為被告為本案之轉 讓或販賣第一級毒品犯行後所剩，自不能於本案宣告沒收銷 燬，併此敘明。
㈢至於扣案之電子磅秤1 台、分裝夾鏈袋1 包、行動電話3 支 ，查被告於本院審理中稱販賣給莊雅柔時沒有使用行動電話 跟莊雅柔聯繫，她直接到伊家裡，看到伊人在，就會向伊買 ，伊賣毒品給莊雅柔時沒有用電子磅秤秤重，轉讓海洛因、 甲基安非他命給朱正中、林建維時也沒有秤重，賣毒品給莊 雅柔時也沒有在用夾鏈袋分裝等語（見本院卷第155-156 頁 ），且卷內亦無其他證據足證該等扣案物品為被告為本案轉 讓禁藥、轉讓及販賣第一級毒品等犯行所用之物，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民
法 官 林秀菊
法 官 陳昱翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華鵲云
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。