臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1891號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 HO VAN HOAI（中文譯名：胡文懷；越南國籍）
選任辯護人 馮鉦喻律師（法扶律師）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第
00000號），本院判決如下：
主 文
HO VAN HOAI犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實
一、HO VAN HOAI（中文譯名：胡文懷，下稱胡文懷）與DANG TIEN DUNG（中文譯名：鄧進勇，下稱鄧進勇）同為址設臺 中市○○區○○○○街00巷00號笠凱工業有限公司（負責人 為游國彬，下稱笠凱公司）之越南籍員工，胡文懷前曾向鄧 進勇借款尚未返還，於民國108年6月24日晚間7時許，胡文 懷、鄧進勇與越南籍友人HOANG VAN NAM（中文譯名：黃文 南，下稱黃文南）在笠凱公司廚房一起吃飯、喝酒，席間， 胡文懷與鄧進勇因前揭金錢借貸事項發生口角衝突，鄧進勇 即拿酒瓶欲攻擊胡文懷，而已揮擊到胡文懷之前額（鄧進勇 涉嫌傷害部分，未據胡文懷提出告訴），胡文懷則拿菜刀作 勢要攻擊鄧進勇，惟並無實際傷及鄧進勇，游國彬遂進入廚 房喝斥2人，要求降低音量，於同日晚間8時7分許，胡文懷 先行離開笠凱公司廚房，外出購買香菸，鄧進勇則拿鋤頭走 出笠凱公司大門，旋遭游國彬制止，並將該鋤頭收起來，於 同日晚間8時40分許，胡文懷（雖係飲酒後，惟尚未達不能 辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力 有顯著減低之程度）自外返回笠凱公司時，適鄧進勇、黃文 南及游國彬步出笠凱公司大門，鄧進勇旋往前衝向胡文懷， 2人即在笠凱公司門口空地發生肢體衝突，進而互毆，游國 彬、黃文南雖上前勸架並試圖將2人分開，惟一時間無法制 止，胡文懷因遭鄧進勇拳打腳踢而懷恨在心，其明知人之腹 腔內有許多維繫人體生命之重要臟器，屬身體之重要部位， 可預見人之腹腔若遭銳利刀器刺砍，將導致臟器破裂，造成 大量出血而生死亡之結果，而其發生並不違背自己本意之情 況下，基於殺人之不確定故意，持褲子口袋中預藏原置於宿
舍內，非其所有之摺疊刀1把（含刀柄總長17公分，刀刃長 約7公分，塑膠握柄10公分，刀刃寬2公分，刀刃前端部分呈 尖銳銳利狀），接續朝鄧進勇之右肩刺擊1刀、腹部刺擊3刀 ，致鄧進勇因此受有右肩穿刺傷口2公分深及肌肉層、左上 腹穿刺傷口2公分深入腹腔、左後腰部穿刺傷口3.5公分深入 腹腔、右下腹穿刺傷口3公分深入腹腔合併腸子外露，且因 前揭左上腹穿刺傷進入體內後造成約2公分之胃穿孔及約2公 分之橫隔膜穿孔等傷害。經游國彬、黃文南將2人拉開後， 發現鄧進勇血流不止，游國彬旋撥打電話報警處理，警方到 場後當場逮捕胡文懷，並扣得上開折疊刀1把，消防人員復 立即將鄧進勇送醫急救，胡文懷之殺人行為因而未遂。二、案經鄧進勇訴請臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告胡文懷及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言 詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取 得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時間、地點，持上開摺疊刀1把，朝 告訴人鄧進勇之右肩刺擊1刀、腹部刺擊3刀，致鄧進勇因此 受有上開傷害之事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱： 我係持刀亂揮，不小心造成告訴人鄧進勇受傷，我不是故意 要朝告訴人鄧進勇腹部刺擊，我並無殺人之意云云（見本院
卷一第34、35、89頁）；其辯護人為其辯護稱：被告與告訴 人鄧進勇扭打一段落後，經其他勸架之人勸離，被告就停止 攻擊行為，足見被告應無殺意。且被告係與告訴人鄧進勇發 生肢體衝突之互毆過程中持刀刺擊告訴人鄧進勇，堪認被告 已受不法之立即侵害，被告自得主張正當防衛，縱其手段過 當，超越必要之程度，仍得減輕其刑等語（見本院卷一第90 、99至101頁）。經查：
一、被告與告訴人鄧進勇同為笠凱公司之越南籍員工，被告前曾 向告訴人鄧進勇借款尚未返還，於上開時間，其2人與越南 籍友人黃文南在笠凱公司廚房一起吃飯、喝酒，席間，其2 人即因前揭金錢借貸事項發生口角衝突，告訴人鄧進勇即拿 酒瓶欲攻擊被告，而已揮擊到被告之前額，被告則拿菜刀作 勢要攻擊告訴人鄧進勇，惟並無實際傷及告訴人鄧進勇，游 國彬遂進入廚房喝斥其2人，要求降低音量，於同日晚間8時 7分許，被告先行離開笠凱公司廚房，外出購買香菸，告訴 人鄧進勇則拿鋤頭走出笠凱公司大門，旋遭游國彬制止，並 將該鋤頭收起來，於同日晚間8時40分許，被告自外返回笠 凱公司時，適告訴人鄧進勇、黃文南及游國彬步出笠凱公司 大門，告訴人鄧進勇與被告即在笠凱公司門口空地發生肢體 衝突，進而互毆，被告即持上開摺疊刀1把朝告訴人鄧進勇 之右肩刺擊1刀、腹部刺擊3刀，致告訴人鄧進勇因此受有上 開傷害，經游國彬、黃文南將2人拉開後，發現告訴人鄧進 勇血流不止，游國彬旋撥打電話報警處理，警方到場後當場 逮捕被告，消防人員復立即將告訴人鄧進勇送醫急救，而經 警於108年6月24日晚間10時36分許，對被告施以酒精濃度之 吐氣測試，當場測得被告吐氣所含酒精濃度為每公升0.91毫 克等情，業據被告於警詢、偵查、本院審理時自陳在卷〈見 臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第17780號卷（下稱偵卷） 第23至29、99至103、223至227頁、本院卷一第34、35、89 、93頁〉，復有證人即告訴人鄧進勇、證人黃文南各於警詢 、偵查、本院審理；證人游國彬於警詢、偵查中之證述在卷 可證（見偵卷第31至33、119至130、193至197、200至205頁 、見本院卷二第28至41頁），復有108年6月25日員警職務報 告、現場監視錄影畫面翻拍照片、現場照片、告訴人鄧進勇 傷勢照片、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、中國醫藥大 學附設醫院108年9月27日院醫事字第1080013892號函暨檢附 之病歷影本、臺中市政府警察局108年8月8日中市警鑑字第 0000000000號鑑定書、被告之頭部傷勢照片、當事人酒精測 定記錄表附卷可稽（見偵卷第21、53至69、73、139至183頁 、本院卷一第59至61、137至355頁），並有扣案之上開摺疊
刀1把可資佐證。
二、而查：
㈠按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯 意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅 傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第 2270號判決參照）。復按殺人未遂與傷害之區別，應以加害 人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實 行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之 故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆 發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已， 被害人所受之傷害程度及部位，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最 高法院84年度台上字第3179號判決、87年度台上字第4494號 判決要旨參照）。
㈡復按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（ 不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者，為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見 其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，此觀刑法 第13條之規定甚明。
㈢又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷 人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當 防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上 字第1040號判決參照）。
㈣查：
⒈人之腹腔內有許多維繫人體生命之重要臟器，屬身體之重要 部位，倘因受銳利刀器刺砍，極易導致臟器破裂，造成大量 出血之死亡結果，此乃一般眾所週知之事。而被告於本院審 理時自陳：我係國中肄業，之前在越南開挖土機、擔任臨時 工，在臺灣工作是負責整理貨櫃等語（見本院卷二第49、51 頁），堪認被告具有相當之智識及社會生活經驗。且被告於 本院審理時自陳：「……我知道刀子攻擊別人的腹部會造成 生命危險，……」等語。可見，被告依其一般社會生活之通 常經驗，知悉上情。
⒉而被告刺擊告訴人鄧進勇之上開摺疊刀1把，含刀柄總長17 公分，刀刃長約7公分，塑膠握柄10公分，刀刃寬2公分，刀 刃前端部分呈尖銳銳利狀等情，有本院審理時當庭勘驗之勘 驗結果在卷可查，復有扣案之上開折疊刀1把照片附卷可稽
（見本院卷二第28、61、63頁）。
⒊被告於上開時間、地點，持上開摺疊刀1把朝告訴人鄧進勇 之右肩刺擊1刀、腹部刺擊3刀，致告訴人鄧進勇因此受有上 開傷害之情，業如前述。而依中國醫藥大學附設醫院108年9 月27日院醫事字第1080013892號函所載，告訴人鄧進勇之傷 勢有生命危險，且於108年6月24日住院，因左上腹穿刺傷進 入體內後造成約2公分之胃穿孔及約2公分之橫隔膜穿孔，進 行修補手術，108年7月1日施行左側膿胸手術，108年7月13 日出院，108年7月15日至該院門診追蹤，傷口癒合狀況穩定 ，經口正常進食等語（見本院卷一第137頁）。可見，被告 當時所為造成告訴人鄧進勇之傷勢，顯有生命危險，嗣因告 訴人鄧進勇經住院手術治療，傷口癒合狀況始趨穩定。 ⒋而查：
⑴被告於警詢時稱：當時告訴人鄧進勇在廚房聽到我在工廠門 口說話的聲音，便從廚房衝出來要打我，我便往外跑了約10 公尺，告訴人鄧進勇被老闆和黃文南攔住，但告訴人鄧進勇 掙脫後便跑向我，我和告訴人鄧進勇便發生扭打，告訴人鄧 進勇把我推倒在地上，並壓在我身上打我的頭，斯時，黃文 南跑過來拉告訴人鄧進勇，我趁隙掙脫後，從口袋拿出小刀 ，我右手持刀將刀子刺向告訴人鄧進勇肚子和肩膀，我有看 到告訴人鄧進勇肩膀在流血，告訴人鄧進勇被我刺到後，便 往黃文南宿舍方向跑去，我則留在原地，告訴人鄧進勇倒在 黃文南宿舍門口，我沒有追上去等語；於偵查中稱：告訴人 鄧進勇要徒手打我，我就跑給他追，這一次因為我無法再忍 告訴人鄧進勇的行為了，我就拿出刀子，刺告訴人鄧進勇2 個地方，一刀是腹部，一刀是右肩膀等語（見偵卷第26、 101頁）。
⑵證人鄧進勇於偵查中證稱：我們要出去公司門口，要到黃文 南宿舍睡覺，在門口又遇到被告，我們就打架了，我忘記是 誰先動手，但我們兩個爭吵後，是互相朝對方衝過去，但我 沒注意到對方當時有拿刀子等語（見偵卷第204頁）。 ⑶證人游國彬於警詢時證稱：一開始告訴人鄧進勇與黃文南在 我工廠內喝酒，之後走到工廠外，我當時站在門口，而被告 剛從外面回來到我工廠門口，告訴人鄧進勇一看到被告即衝 上前去與他發生扭打，我與黃文南見狀趕緊上前制止並將2 人拉開，接著他們2人又扭打在一起，我們也又上前制止並 將2人拉開，結果就看到告訴人鄧進勇的身上開始流血，告 訴人鄧進勇被黃文南扶到永城北路219巷65號前休息，而被 告則是蹲在我的工廠前休息等語（見偵卷第32頁）。 ⒌觀之現場監視錄影畫面翻拍照片，被告於108年6月24日晚間
8時40分51秒許，站立在工廠門口處，嗣告訴人鄧進勇、證 人黃文南、游國彬於同日晚間8時40分57秒許，步出工廠門 口，於同日晚間8時41分4秒許，告訴人鄧進勇往前欲衝向被 告，而其右側之游國彬即欲拉住告訴人鄧進勇，然告訴人鄧 進勇仍衝上前，旋即與被告發生肢體衝突之情，有該監視錄 影畫面翻拍照片在卷可查（見偵卷第139至177頁）。 ⒍基上可知：
⑴由證人游國彬上開證述：告訴人鄧進勇一看到被告即衝上前 去與他發生扭打等語，佐之上開現場監視錄影畫面翻拍照片 ，告訴人鄧進勇步出工廠門口後，經游國彬攔阻，仍衝上前 ，旋即與被告發生肢體衝突之情，是被告於警詢時稱：告訴 人鄧進勇經黃文南、游國彬之攔阻，仍跑向我，我們2人就 開始發生扭打，應堪憑採。是以，堪認並非被告一開始即欲 殺害告訴人鄧進勇而先主動持上開折疊刀1把攻擊告訴人鄧 進勇。
⑵然依被告於警詢、偵查中所自陳之過程可知，其和告訴人鄧 進勇發生扭打後，黃文南跑過來拉告訴人鄧進勇，其趁隙掙 脫後，始從口袋拿出上開折疊刀1把刺向告訴人鄧進勇之腹 部及肩膀，是被告辯稱其係不小心刺傷告訴人鄧進勇云云， 顯不足採。
⑶而被告明知人之腹腔內有許多維繫人體生命之重要臟器，就 人之腹腔若遭尖銳物刺入將導致臟器破裂大量出血而生死亡 之結果，客觀上已有預見，然仍持刀刃前端部分呈尖銳銳利 狀之上開摺疊刀1把朝告訴人鄧進勇之右肩刺擊1刀、腹部刺 擊3刀，致告訴人鄧進勇因此受有上開傷害，且其傷勢已有 生命危險，足認被告對於告訴人鄧進勇可能因上開傷勢而大 量出血致生死亡之結果，並無違背其本意，是被告有殺人之 不確定故意，應堪認定。
⑷被告基於殺人之不確定故意，且已著手於以上開折疊刀1把 朝告訴人鄧進勇之右肩刺擊1刀、腹部刺擊3刀之殺人行為， 而經游國彬、黃文南將2人拉開後，游國彬旋撥打電話報警 處理，警方到場後當場逮捕被告，消防人員復立即將告訴人 鄧進勇送醫急救，告訴人鄧進勇所受之傷勢乃未發生死亡結 果，是被告殺人之犯行應以未遂論。而被告係經游國彬、黃 文南將其與鄧進勇拉開後，始罷手，是被告不符合刑法第27 條第1項中止犯之規定，附此敘明。
⑸又依被告於警詢中所自陳，其與告訴人鄧進勇發生扭打後， 黃文南跑過來拉告訴人鄧進勇，其已趁隙掙脫後，其始從口 袋拿出上開折疊刀1把，持刀刺向告訴人鄧進勇之腹部和肩 膀，足見，被告非屬僅係為排除告訴人鄧進勇之侵害才加以
還擊，是並不得主張正當防衛。
三、綜上所述，被告所辯及其辯護人為其之辯護，均不可採，本 案事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。
二、被告於上開時間、地點持上開摺疊刀1把，朝告訴人鄧進勇 之右肩刺擊1刀、腹部刺擊3刀之行為，係於密切接近之時地 實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害 同一之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。三、被告已著手於殺人行為之實行，而未發生告訴人鄧進勇死亡 之結果，屬未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25 條第2項規定，減輕其刑
四、查本案係游國彬報警處理，業據證人游國彬於警詢時陳明在 卷（見偵卷第32頁），而員警抵達現場時，被告站立於案發 現場，見警靠近僅點頭示意並未說話，而立於一旁之游國彬 隨即向員警稱：「是他（即被告）殺的」等語之情，有108 年9月15日警員職務報告在卷可查（見本院卷一第135頁）。 可知，在被告向警方供承上開犯行之前，警方已因證人游國 彬之告知，而已有確切之根據，可為合理之懷疑被告為本案 殺人未遂犯行，是被告並不構成自首，附此敘明。五、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫 恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院108年度台上字第1396號判決參照）。經查：殺 人罪之最輕本刑為有期徒刑10年，經依刑法第25條第2項規 定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑5年，是本案須認知量 處有期徒刑5年，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地 。而衡酌被告與告訴人鄧進勇為同事關係，於上開時間，因 前揭金錢借貸事項發生口角衝突，之後發生肢體衝突，被告 竟即持上開折疊刀1把朝告訴人鄧進勇之右肩刺擊1刀、腹部 刺擊3刀，為上開殺人未遂犯行，惡性非輕，實難認定被告 之犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，尚難謂有失之 過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之
餘地，併此敘明。
六、爰審酌被告與告訴人鄧進勇同為笠凱公司之越南籍員工，為 同事關係，因前揭金錢借貸事項發生口角衝突，之後發生肢 體衝突，竟對告訴人鄧進勇為本案犯行，已造成告訴人鄧進 勇身體之傷害，實屬可責，應予相當之非難，並參酌被告犯 罪之動機、手段、犯罪所生之危險、對告訴人鄧進勇所生之 損害、被告犯罪後之態度，及其教育智識程度、生活狀況、 素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、另按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢 或赦免後，驅逐出境，刑法第95條規定甚明。查被告為越南 籍之外國人，在我國犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告， 本院認其不宜繼續居留國內，認於刑之執行完畢或赦免後， 有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併予宣告被告於 刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
肆、沒收部分：
一、扣案之上開折疊刀1把，固係被告本案犯罪所用之物，然被 告於本院審理稱：上開折疊刀1把之前就放在我和告訴人鄧 進勇所住之宿舍房間內，並非我所有等語（見本院卷一第35 頁、本院卷二第46頁），而卷內並無證據足證上開折疊刀1 把為被告所有或有事實上之處分權，爰不予宣告沒收。二、本案其餘扣案物品，並無證據證明係供本案犯罪所用、犯罪 預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯 罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第95條，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 田雅心
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 顏偉林
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
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