臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1681號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 魏家豪
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第9472號、108 年度毒偵字第1096號），本院判決如
下：
主 文
魏家豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。不得易科罰金部分應執行有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號4、5 所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、魏家豪基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛 因之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國108 年3 月25日12時許（起訴書誤載為107 年3 月25 日12時許），在臺中市○○區路○○○○○○號碼000-0000 號自用小客車上，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球 內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。 ㈡於108 年3 月26日上午某時，在臺中市○○區路○○○○○ ○○○○號之車輛上，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點 火燃燒後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。二、魏家豪基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108 年3 月12 日19時許，以通訊軟體Messenger 暱稱「陳豪」與李勝璋聯 絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命之細節後，於同日20 時許，依約於臺中市○○區○○路000 號「三多利遊藝場」 前碰面，由魏家豪交付價值新臺幣（下同）1000元之第二級 毒品甲基安非他命1 包給李勝璋，李勝璋因現金不足僅交付 500 元予魏家豪而完成交易，餘款500 元則暫予賒欠。三、又李勝璋（所涉販賣毒品案件部分，經臺灣臺中地方檢察署 檢察官以108 年度偵字第8310號提起公訴，並經本院以108 年度訴字第1018號判決判處有期徒刑4 年確定）為協助警方 追查毒品來源，於108 年3 月26日12時54分許，以通訊軟體
Messenger 與暱稱「陳豪」之魏家豪聯絡，佯裝向魏家豪洽 購1000元之第二級毒品甲基安非他命，魏家豪即基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，於同日12時54分許，駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車依約前往臺中市○○區○○路0 段00 巷0 號，正欲交易毒品牟利之際，旋為警當場查獲而未遂， 並扣得如附表所示第一級毒品海洛因1 包（毛重0.4 公克） 、第二級毒品甲基安非他命4 包（總毛重6.69公克）、第四 級毒品特拉嗎竇1 包（毛重2.51公克）、IPHONE行動電話（ 含門號：0000000000號、IMEI碼：000000000000000 號）1 支，並經警採集其尿液送請鑑驗結果，安非他命、甲基安非 他命、嗎啡及可待因均呈陽性反應，而悉上情。四、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告 、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第73 頁、第112 頁），復經本院審認該等證據之作成並無違法、 不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證 據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第 158 條之4 規定意旨，上揭證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告魏家豪於偵查中及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第135 頁至第137 頁；本院卷第71頁、第11 8 頁至第119 頁），核與證人即購毒者李勝璋於警詢及偵查 中所述相符（見偵卷第97頁至第102 頁、第119 頁至第121 頁、第125 頁至第128 頁），並有魏家豪之自願受搜索同意 書、臺中市政府警察局霧峰分局108 年03月26日搜索扣押筆 錄、臺中市政府警察局霧峰分局扣押物品目錄表、查獲現場 照片4 張、魏家豪之勘察採證同意書、臺中市政府警察局霧 峰分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表：魏家豪-K1081 28、指認犯罪嫌疑人紀錄表（李勝璋指認魏家豪）、李勝璋 與魏家豪之通訊軟體Messenger 對話譯文（包括108 年03月 14日及108 年03月26日）、衛生福利部草屯療養院108 年4 月9 日草療鑑字第1080300750號鑑驗書、魏家豪之詮昕科技 股份有限公司108 年04月16日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份 在卷可稽（見偵卷第59頁、第61頁至第65頁、第67頁、第69 頁至第70頁、第77頁、第79頁、第103 頁至第105 頁、第12 3 頁至第124 頁、第129 頁至第130 頁、第131 頁、第179
頁；毒偵卷第119 頁），足認被告之任意性自白與事實相符 。
二、被告魏家豪前於民國105 年間因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年8 月 3 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第115 號、第1919號、第2475號為不起訴處分確 定。復又因施用第二級毒品案件，經本院於106 年11月27日 以106 年度簡字第1204號判決判處有期徒刑3 月確定，此罪 並於107 年6 月8 日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、全 國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案 紀錄表等件在卷可佐。被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋 放後5 年內之106 年間已再犯施用毒品罪，並經本院判處罪 刑確定，則本案施用第一級、第二級毒品之犯行，即均應依 法追訴處罰。
三、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102 年度台上字第2541號判決要旨可資參照）。本案被 告魏家豪販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者李勝璋共2 次，第2 次僅因李勝璋係為協助警方查緝毒品上手、本無購 買之真意方為未遂，苟非有利可圖，被告當不願甘冒法律制 裁之風險而予販賣；且被告與購毒者李勝璋間尚無特殊關係 或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被 告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。四、又復按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。 此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警 察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被 陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者 ，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉 後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思 ，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯 ，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字 第3253號判決意旨可資參照）。本案被告前已於108 年3 月 12日以通訊軟體Messenger 為聯繫工具販賣第二級毒品甲基 安非他命予李勝璋，李勝璋為配合警方查緝毒品上手，方以 通訊軟體Messenger 與被告聯繫，並相約於108 年3 月26日
12時54分許至臺中市○○區○○路0 段00巷0 號進行交易， 被告正欲交付毒品之際即為警方查獲等情，業據被告供承在 卷（見偵卷第136 頁），足認李勝璋配合警方佯稱買家向被 告表示欲購買甲基安非他命之訊息時，被告即存有販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，且於李勝璋依約至上述 地點交易時，雙方欲完成買賣行為，顯見被告為警於108 年 3 月26日查獲前，即已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命 之行為應屬明確，洵足認定。雖被告與配合員警查緝之李勝 璋完成交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法 引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用 機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第二級毒品之故意， 而至約定地點進行販賣甲基安非他命之行為，並不生何影響 ，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查 之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣 第二級毒品甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於販賣行 為，僅因李勝璋係為配合員警查緝毒品上手而實際上無買受 毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂。惟依前開說 明，被告就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第二級毒品 未遂罪。
五、綜上所述，本案事證明確，被告前開施用第一級、第二級毒 品及販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行均堪認定，應依法論 科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪，及同 法第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品既遂、未遂罪。 其因販賣持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收；其為施用第一級、第二級毒品而持有第 一級、第二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
二、被告所犯上開施用第一級、第二級毒品、販賣第二級毒品既 遂及販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
三、刑之加重減輕事由：
㈠被告前因施用第二級毒品案件，經本院於106 年11月27日以 106 年度簡字第1204號判決判處有期徒刑3 月確定，並於10 7 年6 月8 日執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意 再犯本案罪質相同、均為毒品危害防制條例之有期徒刑以上 之罪，為累犯，爰依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意
旨及刑法第47條第1 項前段規定，除所犯最重本刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，均加重其刑。
㈡被告就犯罪事實三雖已著手為販買第二級毒品之實行，惟未 生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之（法定本刑無期 徒刑部分僅減輕之）。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就犯罪事實二、 三所犯販賣第二級毒品既遂、未遂之2 犯行，業經其於偵查 中及本院審理時均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法就販賣第二級毒 品既遂部分先加後減、就販賣第二級毒品未遂部分先加後遞 減輕之（法定本刑無期徒刑部分均僅減輕之）。 ㈣復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於偵查中供稱 其毒品來源為綽號「市區阿姐」之江怡佳，並經警方查獲移 送臺灣臺中地方檢察署偵辦在案，有臺中市政府警察局霧峰 分局中市警霧分偵字第1080046972號函暨函送之職務報告1 份在卷為憑（見本院卷第63頁、第65頁），爰依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並均依法先加重後減輕 之（犯罪事實二、三販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分 僅遞減輕之）。
㈤辯護人雖以被告因與李勝璋為朋友關係，基於情誼一時失慮 才將買入之甲基安非他命撥付部分給友人，未識法之嚴峻， 一時失慮觸犯重典，惟被告對於販毒所得僅取得些許毒品供 己施用，對於販賣毒品之巨大利益並無所得，惡性尚輕，與 長期大量販賣之大毒梟不同，對社會治安及國民健康之危害 較輕等情為由，就販賣毒品部分請求依刑法第59條規定酌減 被告之刑云云。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法 律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第 57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價 ，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜， 以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所
列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷 。查基於情誼即販賣毒品予他人、助長毒品於我國之流通並 因此牟利等情，客觀上實不足以引起一般同情，且被告販毒 次數為2 次，第2 次僅係因李勝璋為協助警方查緝上手無購 毒真意方為未遂，非偶一為之，況本院就被告上開販賣第二 級毒品既遂、未遂之犯行已分別依刑法第25條第2 項、毒品 危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定予以遞減刑期如上 ，尚難謂有情輕法重之情形，是被告本案2 次販賣第二級毒 品罪之犯行，均無刑法第59條適用之餘地。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠施用毒品部分：被告前 因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶未能從中獲得啟發， 深切體認毒品危害己身健康之鉅，未戒除毒癮，其行為實不 足取。惟考量施用海洛因及甲基安非他命者，依毒品危害防 制條例第20條規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治等程序戒 除毒癮，與其他刑事犯罪行為人，一經犯罪，即以刑罰處罰 有所不同，足見施用毒品者，容易成癮、依賴毒品，針對施 用毒品之行為人，應著重於以醫學、科學及心理支持等各種 相關方法使其戒絕毒癮，一味對於施用毒品之人科以重刑， 並非絕對使其戒除毒癮之方法。兼斟酌被告本案施用海洛因 及甲基安非他命之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康之舉 ，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形；㈡販賣 毒品部分：被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為 獲取不法利益，鋌而走險欲販賣毒品予他人，助長毒品散布 ，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮 力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神障 礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴 性，所為殊值非難。惟念及被告於偵查中及本院審理時坦承 犯行，勇於面對己之過錯，態度尚可，復衡以被告犯罪之動 機、目的、手段、犯罪情狀及自陳之教育程度、職業及家庭 生活狀況（見本院卷第120 頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算 標準、及就施用第一級毒品、販賣第二級毒品既遂及未遂不 得易科罰金之3 罪定其應執行之刑，以示懲儆。五、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 、2 所示之透明結晶4 包（總毛重6.69公 克）及白色粉末1 包（總毛重0.4 公克、驗餘淨重0.1587公 克），經鑑驗分別為第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品 海洛因，有衛生福利部草屯療養院108 年4 月9 日草療鑑字
第0000000000號鑑驗書1 份在卷可查（見偵卷第179 頁）， 而為被告販賣及施用所剩（見本院卷第116 頁），應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，均沒收銷燬之。又依 卷附扣案物品照片所示（見偵卷第175 頁、第181 頁) ，該 第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因係以包裝袋直 接包裝、置放，堪認該包裝袋應沾有甲基安非他命及海洛因 ，實難以與其內所殘留之毒品完全析離，自應全部視為毒品 ，而依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，與所盛裝 之甲基安非他命、海洛因併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採 樣檢測之甲基安非他命、海洛因，既已用罄而不復存在，自 毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號3 所示之淡褐色粉末1 包（總毛重2.51公克 、驗餘淨重2.0341公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗 後，檢出第四級毒品特拉嗎竇（Tramadol）及非屬毒品危害 防制條例列管之對位乙醯氨基酚（Acetaminophen ），並未 含有甲基安非他命或海洛因成分等情，亦有該院108 年4 月 9 日草療鑑字第1080300750號鑑驗書存卷可佐（見偵卷第17 9 頁），惟卷內並無證據足資證明此第四級毒品與本案被告 施用第一級、第二級毒品及販賣第二級毒品甲基安非他命有 何關聯，爰不於本案宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4 所示之IPHONE行動電話（含門號：000000 0000號、IMEI碼：000000000000000 號）1 支，經被告供稱 係與購毒者李勝璋聯絡交易毒品之用（見本院卷第116 頁） ，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，宣告沒收。至於扣案之IPHONE手機（IMEI碼： 000000000000000 號）為張木山所有（見本院卷第51頁扣押 物品清單所示），並無證據足資證明與本案有所關聯，爰不 宣告沒收。
㈣扣案如附表編號5 之500 元，為被告於108 年3 月12日販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，並經被告於偵查中自 動繳回完畢，有108 年4 月15日之108 年度偵字第9472號詢 問筆錄、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單及臺灣臺中地方 檢察署贓證物款收據各1 份存卷足憑（見偵卷第157 頁至第 158 頁、第159 頁、第160 頁），爰依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。
㈤又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關
沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法 之瞭解與信賴，最高法院106 年度台上字第386 號判決要旨 可資參照。準此，本院爰將應諭知沒收之物獨立以一主文項 所示，除利於執行，亦符合沒收制度之本質，應予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第25條、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條之1 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 鍾貴堯
法 官 許曉怡
法 官 王怡蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
第4 條第2 項、第6 項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物 │數量 │備註 │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│1 │透明結晶 │4包 │第二級毒品甲基安非他命，含包裝袋│
│ │ │ │4 只，總毛重6.69公克，指定鑑驗1 │
│ │ │ │包（送驗數量1.4859公克、驗餘淨重│
│ │ │ │1.4837公克） │
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│2 │白色粉末 │1包 │第一級毒品海洛因，含包裝袋1 只（│
│ │ │ │毛重0.4 公克、送驗數量0.1632公克│
│ │ │ │、驗餘淨重0.1587公克） │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│3 │淡褐色粉末│1包 │第四級毒品特拉嗎竇，含包裝袋1 只│
│ │ │ │（毛重2.512 公克、送驗數量2.1045│
│ │ │ │公克、驗餘淨重2.0341公克） │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│4 │IPHONE手機│1支 │含門號：0000000000號、IMEI碼：35│
│ │ │ │0000000000000 號 │
├──┼─────┼───┼────────────────┤
│5 │犯罪所得 │500 元│被告108 年3 月12日販賣第二級毒品│
│ │ │ │甲基安非他命之犯罪所得，經被告於│
│ │ │ │偵查中自動繳回扣案 │
└──┴─────┴───┴────────────────┘