臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第306號
上 訴 人
即 被 告 葉致良
選任辯護人 王盈智律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易
庭108年度中簡字第1073號中華民國108年5月30日第一審簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第1279號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、葉致良曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於民國107年1月19日執行完畢釋放，由臺灣 士林地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第1681號為不起訴 處分。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於 108年3月5日晚間9時許，在臺北市○○區○○○路00號其住 處，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器，利用打火機 燒烤加熱產生煙霧予以吸食之方式，施用甲基安非他命1次 。嗣因臺中市政府警察局第五分局文昌派出所警員林嘉瑩於 108年2月28日，以暱稱「愷蒂喵喵」登入通信軟體「SAY HI 」聊天室執行網路巡邏，伺機尋查毒品人口時，葉致良（暱 稱「C.Y」主動向林嘉瑩傳送「哈囉妳好啊」，且詢問「有 在呼嗎現在？」、「可以找妳一起？」，林嘉瑩見葉致良已 顯露施用甲基安非他命之訊息，乃配合葉致良轉入通訊軟體 「LINE」，以「濃濃」之暱稱續與暱稱「Calvin YEH」之葉 致良聊天，葉致良於通訊軟體「LINE」亦一再表達其有施用 甲基安非他命情事，林嘉瑩遂回應其約定於同年3月10日下 午4時30分許，在臺中市北屯區崇德路與文心路口見面一起 施用。迨於同日下午5時許，2人見面後徒步走至文昌三街與 文昌東六街口時，為埋伏員警表明身分經葉致良同意搜索， 扣得葉致良隨身攜帶之甲基安非他命1包（送驗淨重0.4067 公克，驗餘淨重0.3948公克），且採其尿液送驗結果，呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若 當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自 可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之 立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形， 抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國 尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制 而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟 如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜 贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104 年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所 引用上訴人即被告葉致良（下稱被告）以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執其證 據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證 據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本 件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規 定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本 院踐行調查程序，依法亦得作為證據。
二、訊諸被告固坦承有於前開時地施用第二級毒品甲基安非他命 等情，惟辯稱係對方在聊天室的暱稱引誘伊施用，因愷和喵 喵都有隱含毒品的意思，伊看到才會傳訊息過去邀約對方一 起施用云云；另其辯護人則以被告於原審即抗辯其本身原已 斷戒毒癮，係因在網路上遭警方釣魚辦案，於通訊軟體「SA Y HI」佯裝為女性，並詢問被告有無施用毒品後與被告相約 在臺中市見面，被告原本並無意再接觸毒品，實係遭警方以 釣魚的方式引誘「陷害教唆」所致，自不得以違反法定程序 所得之資料，作為判決被告有罪之依據，但原審仍以被告先 於108年2月28日在「SAY HI」通訊軟體聊天室，主動向執行 網路巡邏員警暱稱「愷蒂喵喵」者發出信息，稱「有在呼嗎 現在？可以找你一起？」繼而又在該通訊軟體上稱「你那有 東西嗎？還是我帶過去？」、「因為我手上現在剩下的不多 ，要禮拜一我朋友回來我才能再拿明天可能就帶快一個的量 」、「如果真的不能一起執，那看你能不能借我器具一下， 我找間汽旅休息一下就還你」等文字訊息搭訕邀約施用毒品 ，以及被告於偵查中自承：「這是我在聊天軟體看到對方暱
稱，我就主動點他要跟他聊天，照片02是我主動丟給對方的 訊息，問對方現在有在呼嗎，（檢察官問：你跟對方聊天的 目的為何？）想約見面，我在聊天中有提到我有毒品，想跟 他約見面」等語，認被告原本即有施用毒品犯行，而藉上開 言詞欲約暱稱「愷蒂喵喵」者碰面，並無員警施以不法引誘 ，被告始萌生未曾存在之吸食意欲之情事，則員警固以暱稱 「愷蒂喵喵」與之回應被告訊息，然就被告犯罪之犯罪型態 及危害程度而言，員警偵查之目的與手段間並未逾越相當性 ，應屬偵查技巧之蒐證，而非陷害教唆，仍以被告施用第二 級毒品判處有期徒刑3月，被告誠難甘服。本件員警先在「S AY HI」通訊軟體聊天室，以「愷蒂喵喵」為其暱稱，該員 警特別選用第三級毒品「愷他命」的「愷」字，已經具有引 誘不法犯罪之意圖，否則以任何未經特別選字的中文輸入法 ，輸入出來的應為「凱蒂」而非「愷蒂」，員警已經特別選 用第三級毒品「愷他命」的「愷」字，作為不法引誘不特定 第三人犯罪的行為，原審未審酌及此，即率爾認定本案員警 並未施以不法引誘，顯有違刑事訴訟法第2條第1項所定：「 實施刑事訴訟程序之公務員之公務員，就該管案件，應於被 告有利及不利之情形，一律注意。」本件被告實係遭警方以 釣魚的方式引誘犯罪所致，確屬警方「陷害教唆」而致罹刑 章，原審自不應以該違反法定程序所得之資料，作為判決被 告有罪之依據等語，為被告辯護。經查：
㈠被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業據其坦承 不諱，並有第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.406 7公克，驗餘淨重0.3948公克）扣案，及臺中市政府警察 局第五分局職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警 察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採集尿液 鑑定同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、尿液檢體委 驗單、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、查獲照片、 被告手機畫面翻拍照片、執行網路巡邏警員手機畫面翻拍 照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080300452號鑑 驗書、詮昕科技股份有限公司編號00000000號濫用藥物尿 液檢驗報告附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。 ㈡所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警 察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪；前開情形，與犯罪行為人本有犯 罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為
對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時， 予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主 觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實 行，應成立犯罪者，情形不同（參照最高法院104年度台 上字第1179號判決意旨）。本件觀諸卷附被告手機畫面翻 拍照片及執行網路巡邏警員手機畫面翻拍照片，顯示被告 係於通信軟體「SAY HI」聊天室，主動向執行網路巡邏警 員暱稱「愷蒂喵喵」之林嘉瑩傳送「哈囉妳好啊」，且詢 問「有在呼嗎現在？」、「可以找妳一起？」，並提供其 「LINE」通信軟體ID，續於通訊軟體「LINE」傳送「嗯嗯 今天忙嗎？妳那有東西嗎？還是我帶過去？」、「因為我 手上現在剩的不多，但是要禮拜一我朋友回來我才能再拿 明天可能就帶快一個的量」搭訕邀約施用毒品，而於林嘉 瑩表示因故無法於108年3月3日赴約時，又傳送「如果真 的不能一起執，那妳看能不能借我器具一下，我找間汽旅 休息用一下就還妳」。佐以證人林嘉瑩於本院審理時證稱 伊與被告先從「SAY HI」聊天軟體認識，然後加入「LINE 」，從「SAY HI」聊天軟體就發現被告疑似在吸食毒品的 可能就接著再聊，「LINE」聊天過程框起來部分是被告講 到特別涉及的話，才會從事誘捕的動作；伊從108年1月至 今，查獲第二級毒品案件約120件，伊於對話過程均未問 及被告是否有毒品，是被告主動提到要帶東西來「要一起 呼嗎？」才會實施誘捕；108年2月28日伊在「SAY HI」通 訊軟體聊天是執行網路巡邏，主要工作為查看有無吸食毒 品或販賣毒品的人，「執」、「呼」就是吸食安非他命的 意思等語；且被告於偵查中自承「（提示卷內手機「SAY HI」聯天紀錄翻拍照片，問：暱稱「C.Y」是何人？）我 ，這是我在聊天軟體看到對方暱稱，我就主動點他要跟他 聊天。照片02是我主動丟給對方的訊息，問對方現在有在 呼嗎。照片03是我丟我的「LINE」ID給對方。」、「（問 ：你跟對方聊天的目的為何？）想約見面。我在聊天中有 提到我有毒品，我想跟他約碰面，帶毒品過去自己用」， 及在本院審理時供稱「（問：你所傳的訊息有沒有表示要 施用什麼毒品？）有，安非他命。」等語（被告所持有為 警查扣之第二級毒品經檢驗為甲基安非他命，且其尿液送 驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而安非 他命與甲基安非他命均屬第二級毒品，二者之化學成份多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，一般施用及販賣者常將此類毒品統稱 為安非他命，無礙供述之一致性），益可徵被告於「SAY HI」通訊軟體聊天室，見證人即巡邏警員林嘉瑩之暱稱「
愷蒂喵喵」，係主動邀約證人林嘉瑩一起施用甲基安非他 命，顯露其施用甲基安非他命之訊息，證人林嘉瑩乃配合 被告轉入通訊軟體「LINE」，縱證人林嘉瑩所用之暱稱「 愷蒂喵喵」，易使毒品人口誤認其為施用同好，亦僅係偵 查技巧之運用，被告主動向證人林嘉瑩邀約一起施用甲基 安非他命，其主觀上原即具有施用甲基安非他命之意思， 並非因證人林嘉瑩之誘陷唆使，始萌生施用犯意，本件警 方之蒐證尚無違反法定程序之情形，被告及其辯護人認警 方辦案方式為「陷害教唆」，自非可採。
㈢毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。依其立法理 由說明：初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及及協助其斷除毒 癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒或強戒治之程序。 故依前開規定，僅限於初犯及5年後再犯二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯 ，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用 毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因 已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應予處罰。本件被告曾 因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於107年1月19日執行完畢釋放，由臺灣士林地方 檢察署檢察官以106年度毒偵字第1681號為不起訴處分確 定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷佐憑，其於觀察 、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第二級毒品 犯行，自應追訴處罰。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上揭施用第二級毒品犯行 堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制 條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第 41條第1項前段規定，審酌被告無視施用毒品易戕害自己之 身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前 經觀察、勒戒，仍不思戒除毒癮，顯見其對毒品之依賴甚深
，自制力薄弱，對毒品有相當之依賴性，自有使其接受相當 刑罰以教化之必要；然毒品危害防制條例對於施用毒品之被 告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，蓋被告違反本罪實 係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質 並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；又審酌 施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低， 對他人亦未構成實害；兼衡酌被告否認犯行之犯後態度、警 詢自述教育程度為大學畢業、從事手機維修、勉持之經濟狀 況等一切情狀，依職權就個案裁量，於法定刑度內判處被告 有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準（以新臺幣1千元 折算1日），且說明包裝袋與內含毒品難以完全析離，將扣 案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3948公克， 含包裝袋1只），宣告沒收銷燬之（鑑驗耗損之毒品部分， 因已用罄滅失，不另宣告沒收銷燬）。其量刑已充份考量刑 法第57條所列事項及其他一切情狀，符合罪刑相當原則，尚 無過重而明顯違背正義之情形，宣告沒收部分亦合於相關規 定。被告不服仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 鍾堯航
法 官 黃司熒
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊玉惠
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。