臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第3635號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林孟德
選任辯護人 陳昱龍律師
被 告 廖慕儒
王清溪
上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續
字第105號），本院判決如下：
主 文
林孟德共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖慕儒、王清溪共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、屏東縣○○鎮○○○段000○000地號土地（原地號為恆春鎮 大樹房段410-6、411-1地號，下合稱系爭土地）係張恒豪祖 父陳進財（已歿），遭洪耀臨詐騙而移轉所有權登記在洪耀 臨名下，陳進財則於民國99年9月8日向洪耀臨提起塗銷所有 權移轉登記民事訴訟（下稱本件土地民事訴訟），詎本件土 地民事訴訟進行中，王清溪、林孟德、張榮志、賴明德、蔡 松雄共同以每股出資（新臺幣）800萬元共計10股，合夥向 洪耀臨購買系爭土地，並於101年2月10日將系爭土地移轉登 記在蔡松雄名下，嗣本件土地民事訴訟於104年7月8日經最 高法院以104年度台上字第1203號民事判決確認陳進財與洪 耀臨間買賣關係不存在確定，然王清溪等人因蔡松雄退夥， 乃於104年9月23日將系爭土地移轉登記予王清溪之配偶卓綢 （由檢察官另為不起訴處分確定）。嗣因張榮志退出合夥關 係，並由廖慕儒購得張榮志原本之合夥出資部分，詎王清溪 、林孟德、廖慕儒均明知林孟德、廖慕儒與卓綢間並無2,00 0萬元之金錢借貸關係，竟共同基於使公務員登載不實之犯 意聯絡，由王清溪委託不知情之代書歐素貞、歐秀梅將「擔
保債權總金額：2,000萬元、擔保債權種類及範圍：105年1 月14日之金錢借貸、債務清償日期：105年4月13日、違約金 ：按每佰元每日壹角計算違約金」之不實借貸事項，分別填 載於「土地登記申請書」及「土地、建築改良物抵押權設定 契約書」上，並於105年1月14日持向屏東縣屏東地政事務所 （下稱屏東地政事務所）辦理系爭土地與屏東縣○○鎮○○ ○段000地號土地之抵押權設定登記予林孟德、廖慕儒各2分 之1，使屏東地政事務所僅有形式審查權且不知情之承辦人 員於形式審查後，在職務上所掌管之土地及建物登記簿公文 書上，登載抵押權設定登記予林孟德、廖慕儒之不實事項， 足以生損害於地政機關對於不動產登記審核管理之正確性及 陳進財全體繼承人之利益。
二、案經張恒豪告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
本判決認定事實所引用之供述證據，因檢察官、被告3人及 被告林孟德之選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議， 而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴 訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告3人固均坦承被告林孟德、廖慕儒與證人卓綢間確 無金錢借貸之債權債務關係存在，然因被告林孟德、廖慕儒 亦有合夥出資購買系爭土地，但囿於法規限制，系爭土地僅 能登記於證人卓綢一人之名下，為求保障被告林孟德、廖慕 儒之權利，遂推由被告王清溪委託代書即證人歐素貞、歐秀 梅向屏東地政事務所申請辦理系爭土地及屏東縣○○鎮○○ ○段000地號土地之抵押權設定登記與被告林孟德、廖慕儒 各2分之1等情，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行 ，並均辯稱：被告林孟德、廖慕儒確實有出資購買系爭土地 ，係為確保其等2人之權利，且於辦理抵押權設定登記前， 更已推由被告王清溪先行徵詢證人洪耀臨律師、證人歐素貞 代書之專業意見後，始辦理上開抵押權設定登記，並無使公 務員登載不實之主觀犯意云云。被告林孟德之選任辯護人陳 昱龍律師則為被告林孟德辯護稱：⒈被告林孟德主觀上認為 系爭土地無法登記為分別共有，故在徵詢證人洪耀臨律師、 證人歐素貞代書之專業意見後，才會依其等之建議選擇以設 定抵押權方式擔保其出資額，應無使公務員登載不實之故意 。⒉又本案被告林孟德本身不具法律專業知識，完全信賴專 業建議，本案顯係遭專業錯誤誘導，應不具有對抗整體法秩
序之不法意識，而有刑法第16條禁止錯誤之適用等語。 ㈡然查：
1.系爭土地原係告訴人張恒豪祖父陳進財所有，嗣遭證人洪耀 臨律師詐騙而移轉所有權登記在證人洪耀臨名下，陳進財則 於99年9月8日向證人洪耀臨律師提起本件土地民事訴訟，請 求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，而本件土地民事訴訟進 行期間，被告王清溪、林孟德、證人張榮志、賴明德、蔡松 雄則共同以每股出資800萬元共計10股，合夥向證人洪耀臨 律師購買系爭土地，並於101年2月10日將系爭土地先移轉登 記與證人蔡松雄，嗣本件土地民事訴訟於104年7月8日經最 高法院以104年度台上字第1203號民事判決確認陳進財與證 人洪耀臨律師間買賣關係不存在確定。復因共同出資人即證 人蔡松雄退夥，被告王清溪、林孟德、證人張榮志、賴明德 、蔡松雄遂於104年9月23日同意將系爭土地移轉登記予被告 王清溪之配偶即證人卓綢名下。嗣因證人張榮志退出合夥關 係，並由被告廖慕儒購得證人張榮志原本之合夥出資部分。 被告3人均明知被告林孟德、廖慕儒與證人卓綢間並無2,000 萬元之借貸關係，仍推由被告王清溪委託證人即歐素貞、歐 秀梅代書將「擔保債權總金額：2,000萬元、擔保債權種類 及範圍：105年1月14日之金錢借貸、債務清償日期：105年4 月13日、違約金：按每佰元每日壹角計算違約金」等不實事 項，分別填載於「土地登記申請書」及「土地、建築改良物 抵押權設定契約書」上，並於105年1月14日持向屏東地政事 務所辦理系爭土地與屏東縣○○鎮○○○段000地號土地之 抵押權設定登記予被告林孟德、廖慕儒各2分之1，使屏東地 政事務所承辦人員於形式審查後，在職務上所掌管之土地及 建物登記簿公文書上，登載抵押權設定登記予被告林孟德、 廖慕儒之不實事項等客觀事實，業據證人即告訴人、卓綢、 洪耀臨、歐秀梅、歐素貞等人分別於偵查中及本院審理時結 證明確（見告訴人部分：見臺灣臺中地方檢察署106年度他 字第1513號卷宗【下稱他卷】第52頁背面、第59頁，臺灣臺 中地方檢察署107年度偵字第725號卷宗【下稱偵卷】第22、 25頁，臺灣臺中地方檢察署107年度偵續字第105號卷宗【下 稱偵續卷】第56頁；證人卓綢部分：見他卷第52頁背面，偵 續卷第56頁；證人洪耀臨部分：見偵卷第24至25頁，本院卷 第51至54頁；證人歐秀梅部分：見偵續卷第87頁；證人歐素 貞部分：見偵續卷第101頁，本院卷第55至60頁），互核亦 大致相符，且有臺灣屏東地方法院起訴證明書（見他卷第3 頁）、臺灣高等法院高雄分院104年度重上更(一)字第14號 民事判決（見他卷第11至16、17至21頁）、最高法院104年
度台上字第1203號民事判決（見他卷第6至8頁）、最高法院 105年度台上字第1067號民事裁定（見他卷第22至23頁）、 恆春鎮大樹房段410-6地號土地登記第二類謄本（見他卷第4 頁）、恆春鎮大樹房段411-1地號土地登記第二類謄本（見 他卷第5頁）、恆春鎮後壁湖段494地號土地登記第一類謄本 （地號全部）（見他卷第9頁）、恆春鎮後壁湖段501地號土 地登記第一類謄本（地號全部）（見他卷第10頁）、恆春鎮 後壁湖段494、495、496、497、501、599、604、691、741 地號土地登記第一類謄本（所有權個人全部）（見他卷第24 至32頁）、恆春鎮大光段1052、1053、1054地號土地登記第 一類謄本（所有權個人全部）（見他卷第33至35頁）、恆春 鎮後壁湖段78建號建物登記第一類謄本（所有權個人全部） （見他卷第36頁）、被告王清溪陳報之玉山銀行結算報告書 （見他卷第64頁）、證人洪耀臨之合作金庫銀行潮州分行存 款存摺封面及內頁影本（見偵卷第27至28頁）、104年9月18 日屏恆字第53930號土地登記申請書等資料【系爭土地於104 年9月辦理所有權移轉登記】（見偵續卷第28至43頁）、105 年1月14日屏恆跨字第50號土地登記申請書等資料【系爭土 地於105年1月辦理抵押權設定登記】（見偵續卷第45至53頁 ），且為被告3人所不爭執，是此部分之事實，應堪置信。 2.又被告3人及辯護人固均辯稱：本案係因系爭土地無法登記 為分別共有，故推由被告王清溪徵詢證人洪耀臨律師、證人 歐素貞代書之專業意見後，方會依其等之建議選擇以設定抵 押權方式擔保被告林孟德、廖慕儒之出資額，應無使公務員 登載不實之故意云云。然被告林孟德、廖慕儒與證人卓綢間 確無2,000萬元之債權債務存在乙情，本即為被告3人所明知 ，僅為保障被告林孟德、廖慕儒2人對系爭土地亦同有出資 之權利，方為上開抵押權之設定，業據本院認定如前。而按 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有 而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償 之權，此為民法第860條所明定。又按抵押權具有從屬性， 其設定須有擔保債權之存在，所擔保之債權固不以金錢債權 為限，如以具有財產價值之財貨為給付標的之實物債權，亦 得為之。故本案被告林孟德、廖慕儒與證人卓綢間既無任何 金錢債務關係存在，且此為被告3人所明知，竟仍共同謀議 以不實之債權2,000萬元向屏東地政事務所辦理系爭土地之 抵押權設定事宜，使屏東地政事務所不知情之公務員就申請 文件為形式審查後，將「擔保債權總金額：2,000萬元、擔 保債權種類及範圍：105年1月14日之金錢借貸、債務清償日 期：105年4月13日、違約金：按每佰元每日壹角計算違約金
」等不實事項，登載於其職務上所掌管之土地登記謄本上， 足生損害於地政機關對於地籍資料管理之正確性，亦會影響 與證人洪耀臨律師因系爭土地涉訟之陳進財全體繼承人之利 益。再者，抵押權人對於債務人持以設定抵押之系爭土地所 賣得價金，具有優先受償之權利，則對於其他債權人而言， 其受償順序即居於較後順位，自屬不利。從而，被告3人均 明知被告林孟德、廖慕儒與證人卓綢間並無任何債權債務關 係存在，為求確保己身權益，仍為前開不實之抵押權設定， 主觀上具有使公務員登載不實之犯意甚顯。
3.又按所謂「禁止錯誤」，係行為人對於行為違法性之錯誤， 行為人因此等錯誤而欠缺不法意識，其主觀上認為合法之行 為，在客觀事實上卻係法律規定加以處罰之行為，其不同於 「構成要件錯誤」係指行為人於行為時對於構成犯罪事實之 客觀情狀無所認識，「禁止錯誤」下之行為人完全清楚自己 所從事之行為，僅係誤認其所為者為法律所允許，舉凡行為 人不知有禁止規範存在、誤認禁止規範已失效、誤認禁止規 範不適用其行為（直接禁止錯誤）、誤認存在容許規範、誤 認容許規範之界限（間接禁止錯誤）等均屬之。而對於禁止 錯誤之犯罪評價係採取「罪責理論」，亦即禁止錯誤不影響 行為人行為故意之成立，然可視禁止錯誤能否完全避免，阻 卻或減免行為人之罪責。另「刑法第16條規定（指修正前刑 法第16條），不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節 得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者， 得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係 以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提， 且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免 有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避 免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難 性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第 5658號判決意旨參照）。是以，除有正當理由而無法避免者 外，不得以不知法律而免除其刑事責任，此為刑法第16條前 段所明定。而查，本案被告3人皆為成年人，且均受過國民 教育之人、亦均有相當社會經驗，渠等甚而於知悉系爭土地 囿限於法令限制而僅能登記在一人名下之情況下，再推由被 告王清溪前往詢問專業人士俾求保障出資額之自身權利，可 知渠等對於抵押權設定登記需存在有一金錢借貸之債權，而 此項前提要件顯與渠等間係合夥出資購買系爭土地之情狀有 別，且抵押權人就系爭土地之賣得價金亦享有優先受償權利 ，而凌駕於其他一般債權人之上等情，均甚為詳知，然渠等 為冀求保障被告林孟德、廖慕儒之出資額，猶仍委請代書辦
理本案之抵押權設定，故被告3人及辯護人雖均辯稱：於辦 理上開抵押權設定前，曾推由被告王清溪詢問證人洪耀臨律 師、歐素貞代書之意見，始委託證人歐秀梅代書辦理系爭土 地之抵押權設定登記乙節，縱屬非虛，亦難認有何欠缺違法 性認識之正當理由，尚無阻卻罪責之餘地。
4.又按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人之全體公同 共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；民 法第668條、第682條第1項定有明文。次按所謂一般抵押權 ，係對於債務人或第三人不移轉佔有而供擔保之不動產，得 就其賣得價金優先受清償之權，其設定時必須先有被擔保之 債權之存在，而後抵押權始得成立。本案被告3人將系爭土 地設定抵押權之際，全體合夥人間就本案合夥所購買之系爭 土地尚未清算，亦未估算斯時土地價值及可獲得之利益，故 該合夥土地（即系爭土地）仍為全體合夥人所公同共有，被 告林孟德、廖慕儒與被告王清溪或證人卓綢間並無確定數額 之債權債務關係存在，則在彼等間無確定債權下，仍於系爭 土地抵押權設定契約書上虛偽記載擔保2,000萬元之債權， 設定抵押權予被告林孟德、廖慕儒，並使地政機關承辦公務 人員將上開不實內容登載於其職務上所掌之土地登記謄本等 公文書上，自均已構成刑法第214條之使公務員登載不實罪 ，且已生損害於地政機關對於不動產登記審核管理之正確性 及陳進財全體繼承人之利益，至為灼然。
5.綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行均堪認定，俱應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告3人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪 。
㈡被告3人就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共 同正犯。
㈢被告3人利用不知情之代書歐素貞、歐秀梅辦理登記，而使 公務人員將不實之抵押權登載於職務上所掌之不動產登記簿 上，為間接正犯。
㈣刑之加重減輕：
1.被告林孟德前於104年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以104年審簡字第436號判決判處有期徒刑4月確定， 於104年11月12日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法 院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第8頁），是其受有前開 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 至司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，雖
指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟依刑法 第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度」，因而於量 處拘役刑時，並不會因累犯而加重其「法定最低刑度」。是 本件既非於不符合刑法第59條所定要件下加重最低本刑之情 形，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，自 無上開解釋意旨適用，併此指明。
2.又本案被告3人之違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者， 其等之可非難性亦非低於通常，審諸其等行為之惡性程度雖 非至鉅，但依一般人之社會通念，難認皆信被告3人本案設 定抵押權之行為確屬正當，自均無從依刑法第16條但書規定 減輕其刑，附此陳明。
㈤爰審酌被告3人為求確保被告林孟德、廖慕儒2人出資合夥購 買系爭土地之權益，致犯本罪，且於先行詢問律師、代書意 見後，始決議為之情況，兼衡被告3人犯後雖對客觀事實均 不爭執，然仍否認主觀犯意之態度；暨酌以被告3人自陳之 教育程度、就業及收入情形、婚姻、家庭生活及經濟狀況（ 詳見本院卷第86頁）；併參以本案之犯罪動機、手段、目的 、所生危害、所獲利益及前科素行等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官尤開民、吳昇峰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十庭 法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 劉晴芬
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。