臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第2071號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 戴崑煌
選任辯護人 李學鏞律師
張彩雲律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4928
號），本院判決如下：
主 文
戴崑煌犯詐欺取財罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被訴如附表所示之竊盜犯行部分均無罪。
犯罪事實
一、戴崑煌為宏大麵包店之負責人，並為陳德吉所經營址設臺中 市○○區○○街000號之吉品超商之麵包供應商，渠等之合 作模式為：由戴崑煌提供麵包在吉品超商展示販售，並於進 貨時由吉品超商先支付全部貨款（貨款之計算方式為：麵包 售價*數量*75%，即吉品超商之利潤為25%），惟未銷售之麵 包一律由戴崑煌收回，並將收回之麵包依上開方式計算金額 後，於該次進貨貨款中予以扣除。詎其竟意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106年11月1日15時許， 至吉品超商送貨，趁店員孫明慧不注意之際，將原本擺放在 店內尚未銷售之杏仁片4包（每包售價50元），藏放在當天 退貨之麵包下方，致孫明慧陷於錯誤，漏未計算此部分之退 貨款150元（計算式：50*4*75%=150），而未於當日進貨款 項中予以扣除，戴崑煌因此詐得上開貨款。嗣因陳德吉發現 麵包數量與貨款金額不符，經調閱店內監視錄影畫面，並報 警處理，乃查悉上情。
二、案經陳德吉訴由臺中市政府警察局第五分局移請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告戴崑煌人於 審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定 之情形，且被告於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭 其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情事，惟未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳 述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為 適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證 據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證 人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第 159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且 經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘 明。
二、得心證之理由：
訊據被告固坦承為宏大麵包店之負責人，並為告訴人陳德吉 所經營之吉品超商之麵包供應商，渠等之合作模式為：由被 告提供麵包在吉品超商展示販售，並於進貨時由吉品超商先 支付全部貨款（貨款之計算方式為：麵包售價*數量*75%， 即吉品超商之利潤為25%），惟未銷售之麵包一律由被告收 回，並將收回之麵包依上開方式計算金額後，於該次進貨貨 款中予以扣除，並有於106年11月1日15時許，至吉品超商送 貨時，取走原本擺放在店內尚未銷售之杏仁片4包，且該4包 杏仁片並未做為退貨於該次進貨款項中予以扣除等情，惟矢 口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：這4包杏仁片是10月份進 的貨品，因告訴人不願給付10月份貨款，因此伊有與告訴人
之配偶證人蔡瓊雲達成10月份的貨品均由伊取回，毋庸於進 貨款中折價扣除之協議云云。辯護意旨則以被告並無不法所 有意圖云云置辯。經查：
㈠被告為宏大麵包店之負責人，並為告訴人所經營址設臺中市 ○○區○○街000號之吉品超商之麵包供應商，渠等之合作 模式為：由被告提供麵包在吉品超商展示販售，並於進貨時 由吉品超商先支付全部貨款（貨款之計算方式為：麵包售價 *數量*75%，即吉品超商之利潤為25%），惟未銷售之麵包一 律由被告收回，並將收回之麵包依上開方式計算金額後，於 該次進貨貨款中予以扣除等情，均為被告所自承，核與告訴 人此部分之指、證述相符，上開事實均堪認定。 ㈡又被告自承其有於106年11月1日15時許，至吉品超商送貨時 ，取走原本擺放在店內尚未銷售之杏仁片4包，且該4包杏仁 片並未做為退貨於該次進貨款項中予以扣除等情。經本院勘 驗106年11月1日吉品超商監視錄影畫面，勘驗結果為：被告 於提示置物盤上之麵包予店員及老闆娘觀看時，並未包括4 包杏仁片，待清點完畢後，被告將杏仁片放入置物盤內，並 以其他麵包疊放於杏仁片上，其後即將該置物盤攜出店外， 有本院勘驗監視錄影畫面勘驗截圖摘要1份在卷可參（見本 院卷第48至51頁），被告客觀上確有將4包杏仁片另外放置 ，而未一併提示予店員及老闆娘清點，且於事後將杏仁片放 入置物盤內，並以其他麵包疊放於其上以遮蔽之舉動。又經 證人孫明慧於警詢中證稱：106年11月1日被告在進貨時，將 不是要退貨的杏仁片私下拿走，當時伊並未看見，被告也沒 有徵得伊同意等語（見107年度核交字第886號卷第16頁反面 ）；並於本院審理中證稱：伊當天在盤點時並未看到杏仁片 ，當天因為伊在忙，所以是蔡瓊雲幫伊點進貨，伊負責盤點 退貨等語（見本院卷第96頁、98頁），核與上開勘驗結果相 符。此外，復有11月1日之估價單及帳冊影本各1份在卷可參 （見警卷第12頁），被告並未告知證人孫明慧欲取回上開杏 仁片4包，亦未將該4包杏仁片做為退貨於該次進貨款項中予 以扣除等情，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱就上開杏仁片4包有與證人蔡瓊雲達成10月份的 貨品由伊取回，毋庸於進貨款中折價扣除云云。惟查被告就 上開4包杏仁片既需與證人蔡瓊雲另外達成協議做特別處理 ，理當就此部分商品與證人蔡瓊雲特別進行核對及提示之動 作。惟證人蔡瓊雲於本院審理時證稱：被告當天並未額外對 伊說杏仁片的部分是10月份的貨，因為已經和解所以要直接 拿走等語（見本院卷第103頁），亦與本院勘驗監視錄影畫 面，被告並未特別提示杏仁片予在場盤點之證人孫明慧或蔡
瓊雲相符，被告所辯，顯與常情有違，而難採信。被告並未 與證人蔡瓊雲達成10月份的貨品被告可自行取回，毋庸於進 貨款中折價扣除之協議，而係趁證人孫明慧不注意之際，將 原本擺放在店內尚未銷售之杏仁片4包（每包售價50元）， 藏放在當天退貨之麵包下方，致證人孫明慧陷於錯誤，漏未 計算此部分之退貨款150元（計算式：50*4*75%=150），而 未於當日進貨款項中予以扣除，被告因此詐得上開貨款等情 ，亦堪認定。
㈣至辯護意旨雖一再以被告與告訴人間之合作模式為寄賣模式 ，被告仍保有取回銷售商品之權利，故無不法所有意圖云云 置辯。惟查，被告與告訴人間貨款之結算仍需依照進貨與退 貨之數量，是被告蓄意隱匿取回之商品，致吉品超商之店員 漏未計算此部分之退貨款，而未於當日進貨款項中予以扣除 ，因而溢付款項，被告就因此取得溢付之款項有不法所有意 圖甚明，辯護意旨此部分所辯，顯屬無稽。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠被告明知其與吉品超商間之貨款計算方式，係以進貨商品總 額扣除其取回之退貨商品總額，惟利用店員不注意之際，擅 自取回架上貨品，致店員陷於錯誤，漏未計算此部分之退貨 款以從應給付之貨款中加以扣除，因而溢付款項，核被告所 為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及 減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有 罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實 ，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐 欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法 之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益 。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法 院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害 客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認 定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院 認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之 罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院81年度台非字第42 3號刑事判決意旨參照）。本案起訴檢察官疏未斟酌被告與 告訴人所經營之吉品超商間之合作模式，為由被告負擔在吉 品超商上架商品未銷售損失之寄賣模式，被告仍有取回上架 商品之義務及權利，依修正前刑法第320條第1項之竊盜罪嫌 據以起訴，容有未洽。然不論起訴書所記載被告係構成竊盜
犯罪，或本院前揭認定被告應屬詐欺取財之犯罪行為，其所 指涉之社會基本事實尚屬同一，並無二致；而就犯罪事實記 載之差異而言，亦係受限於法律條文描述各別犯罪構成要件 之用語所致，非可因此而不予探究檢察官起訴標的之犯罪行 為實際所指為何，全然僅憑法條用語之形式記載，作為認定 能否變更起訴法條之依據。是以檢察官援引之起訴法條與本 院所認被告涉犯之罪名雖有不同，然其社會基本事實仍屬同 一，揆諸前揭實務見解及說明，本院仍應予以審究，並變更 起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，又經本院於審 理期日當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見 本院卷第67頁反面、第80頁反面、第105頁），已無礙被告 防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可考，其無視與告訴人所經營之吉品超商間 之合作關係，為圖小利，竟以上開手法詐取告訴人溢付貨款 ，並考量被告詐取之金額非高，及自述為國中畢業之智識程 度、已婚、小孩均已成年、小康之家庭經濟狀況，暨始終否 認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分：
被告詐得之款項150元，屬其犯罪所得之財物，並未扣案， 亦未經合法發還予告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、 第3項之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於如附表所示之時間，送貨至吉品超商 ，並以如附表所示之方式竊取如附表所示之麵包，亦均係涉 犯修正前刑法第320條第1項前段之竊盜罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定 不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有 何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接 證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始 可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪
疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上 字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照） 。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果， 認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官 所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規 定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主 文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心 證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷 與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不 具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據 並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認 定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告涉犯上揭犯行，無非係以被告之供述、告訴 人及吉品超商店員陳政豪、王妍之證述、106年10月29日、 11月3日、11月8日之估價單及帳冊影本各1份、吉品超商監 視器錄影光碟2片及翻拍照片26張等，為其主要論據。訊據 被告固坦承確有於如附表所示之時間取走麵包，惟堅詞否認 有何竊盜或詐欺取財犯行，辯稱：伊拿走的麵包都有口頭告 知吉品超商的店員，並非不告而取等語。經查： ㈠被告有於如附表所示之時間送貨至吉品超商，並取走麵包等 情，為被告所自承，並經本院勘驗吉品超商監視錄影畫面無 訛，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第58頁反面至第69
頁、第81頁反面至82頁反面），此部分之事實固堪認定。惟 經勘驗結果，被告於106年11月3日取走之麵包應為進貨麵包 籃2排數量之麵包及一盒外觀類似綠豆椪之商品；於106年11 月8日取走之麵包品項及種類應為4條土司及4個麵包，均與 起訴書所載不符，合先敘明。
㈡證人陳政豪固於警詢中證稱：106年11月3日被告在進完貨後 將一部分麵包私下拿走，當時伊並未看見，被告也沒有徵得 伊同意等語（見107年度核交字第886號卷第12頁反面）；復 於偵查中證稱：106年11月3日當天並無退貨的麵包，被告是 將當天進貨麵包上架，未上架的麵包就私自帶走等語（見10 7年度偵字第4928號卷第18頁反面）；及於本院審理中證稱 ：退貨或換貨老闆有講過一定要寫在單子上，正常會叫被告 寫，被告沒寫伊就會自己寫，當天被告沒有跟伊說要退貨或 是換貨等語（見本院卷第89頁反面、90頁反面）。惟查，經 本院勘驗106年11月3日監視錄影畫面，於畫面時間11：05： 25，被告拿取一整盤麵包走向店內側小桌子，並從該盤麵包 中拿取部分麵包放在小桌子上，再將剩餘的麵包拿回櫃檯旁 貨架上擺放，接著走出店外；於畫面時間11：06：20，店員 陳政豪走向店內側小桌子清點麵包數量；於畫面時間11：07 ：23被告拿取一籃麵包自店外走進店內。並將該籃麵包放在 店內小桌子上，其後以雙手拿取原本放在小桌子上的麵包， 將雙手上的麵包微舉高展示予店員陳政豪觀看，被告雙手各 拿取約3至4個麵包，於提示予店員陳政豪觀看後，被告將上 開麵包放置在櫃檯旁貨架上，空手走回店內小桌子旁；於畫 面時間11：13：14，被告拿取櫃檯旁半滿的麵包盤走向店內 小桌子，被告先將該麵包盤上之麵包放入進貨的麵包籃內， 接著再從進貨的麵包籃內拿取麵包放在麵包盤上擺滿後走回 櫃檯旁之貨架擺放，重覆數次，直到進貨的麵包籃內大約剩 下兩排麵包；畫面時間11：18：17，被告從進貨麵包籃內拿 取一盒外觀似綠豆椪的商品至櫃檯給店員陳政豪觀看後，將 該商品拿回進貨的麵包籃內擺放後，直接拿取整個麵包籃走 出店外，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見同上卷第68頁反面至 69頁）。足證當日被告確有在進貨前，先將部分庫存麵包特 別自貨架上取走放置店內小桌子上，並提示予證人陳政豪觀 看，其後將此部分之麵包先放回櫃檯旁貨架，於上貨前又從 該處拿取上方擺有庫存麵包之麵包盤，將庫存麵包放入進貨 麵包籃後再行上貨，顯然不能排除被告最後攜出店外之麵包 ，係其有先提示予證人陳政豪之庫存麵包。惟經本院當庭播 放上開監視錄影畫面，並詢問證人陳政豪被告為何要提示上 開麵包，及在最後離開前提示一盒外觀似綠豆椪的商品予其
觀看，證人陳政豪證稱：伊不記得被告當時是跟伊說什麼， 另外那盒外觀似綠豆椪的商品，被告好像是跟伊說是過期品 ，但是接著說什麼伊也沒有印象等語（見同上卷第93頁反面 至94頁）。被告客觀上既有就取走之商品對證人陳政豪為提 示及口頭告知之舉動，此舉動係在告知證人陳政豪欲取回退 貨或換貨，核與常情相符，且其對證人陳政豪所述內容為何 ，涉及被告是否確有不告而取，而為認定被告有無成立本件 犯行之重要事項，惟證人陳政豪之證述卻無從據以為對被告 不利之認定，被告辯稱並未不告而取，尚非不能採信。至卷 附11月3日估價單（見警卷第18頁）上雖未記載有退貨部分 ，惟被告辯稱：估價單上除非是進貨商品單價沒有對等的才 會寫退貨，如果是相同價格的以新換舊就不會寫退貨等語（ 見本院卷第105頁），且證人陳政豪亦於本院審理中另證稱 ：伊忘記當天有無換貨等語（見同上卷第89頁反面），證人 王妍亦於本院審理中證稱：換貨只會口頭告知，不會記載在 單子上等語（見本院卷第86頁正、反面）。被告客觀上既確 有提示取走商品予證人陳政豪觀看之動作，其所辯即非不能 採信，上開估價單亦無從據以為對被告不利之認定。另告訴 人於案發當時並未在場，帳冊內容僅載有當天支付與被告之 款項數額，告訴人之指、證述及帳冊影本亦均無從據以為認 定被告有罪之積極證據。
㈢另證人王妍於警詢中證稱：106年11月8日被告在進完貨後， 將原本在店內的麵包私下拿走，當時伊並未看見，被告也沒 有徵得伊同意等語（見107年度核交字第886號卷第14頁反面 ）；及於本院審理中證稱：被告如果要退貨或換貨都應該在 單子上記載，被告當天只有跟伊說要換2條土司，沒有說要 退貨也沒有寫單子等語（見本院卷第85頁、第87頁）。惟查 ，經本院勘驗106年11月8日監視錄影畫面，於畫面時間08:4 6:54至08:47:18，被告從收銀櫃臺對面貨架上拿取4條土司 放置在收銀櫃檯上，再將收銀櫃檯旁貨架上的麵包移置於收 銀櫃檯對面貨架，並將土司改放置在收銀櫃檯旁貨架上；於 畫面時間08:47:37至08:47:48，被告自收銀櫃檯旁貨架上拿 取約5、6個麵包放在店內側小桌子上，並從小桌子上擺放之 托盤內拿取約2、3個麵包或土司檢視後，與前開麵包一同擺 放；於畫面時間08:48:07至08:48:19，被告從收銀櫃臺旁貨 架上雙手各約拿取3、4個麵包至收銀櫃臺前提示予灰色衣服 店員觀看並交談後，先走進店內，隨即折返走出店外，過程 店員均有目擊；於畫面時間08:48:54，被告自店外走入並將 2條土司放置在收銀櫃檯上；於畫面時間08:48:58至08:49: 08，被告走進店內側小桌子上拿取2條土司走至收銀櫃檯與
灰色衣服店員交談並提示該2條土司予店員觀看後，將該2條 土司攜出店外；於畫面時間08:51:27至08:51:34，被告雙手 抱著一籃麵包走進店內並放置在店內側小桌子上；於畫面時 間08:52:51至08:55:05灰色衣服店員清點並與被告核對進貨 麵包數量；於畫面時間09:00:27至09:02:19，被告將收銀櫃 檯旁貨架上之麵包托盤連同其上之4條土司拿進店內側，將 上開4條土司放在內側小桌子上清空麵包托盤後，將進貨之 麵包擺放在麵包托盤上，再拿回收銀櫃檯旁貨架擺放，接著 再重複將進貨之麵包擺放在麵包托盤上，再拿回收銀櫃臺檯 旁貨架擺放之動作，將進貨的麵包全數上架；於畫面時間09 :02:22至09:02:34，被告將小桌子上之4條土司及4個麵包放 進進貨之麵包籃內攜出店外，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見 同上卷第82頁正、反面）。足證被告當日取走之麵包，除證 人王妍證稱換貨的2條土司外，尚有在進貨前先提示予證人 王妍觀看再攜出店外之雙手各拿取之3、4個麵包，此舉動依 常情判斷可認為係在告知證人王妍欲取回退貨或換貨，惟證 人王妍卻證稱當天換貨只有2條土司等語，已與客觀證據不 符。又被告於最後取走之4條土司，不能排除係被告在一開 始即先特別放在櫃檯上之庫存麵包，被告辯稱放去櫃臺就是 要告知證人王妍是舊貨要拿走等語（見同上卷第82頁反面） ，並非不能採信。又除該4條土司外，被告最後取走之另外4 個麵包，在被告與證人王妍盤點進貨麵包數量時，均放置在 店內側之小桌子上，該處並非平日麵包展售放置之位置，且 被告與證人王妍於盤點進貨時，上開麵包即緊鄰擺放在一旁 而未經遮蔽隱匿，證人王妍可輕易察覺，倘被告欲私下取走 ，實無逕於上開麵包旁與證人王妍盤點進貨麵包數量，而未 先予藏放之理。又證人王妍證稱：這些麵包伊認為被告是要 換新的給伊，但是後來被告離開後才發現麵包不見了等語（ 見同上卷第87頁反面），惟查證人王妍於警詢中證稱：伊是 看監視器才發現被告未經伊同意私自取走麵包等語（見107 年度核交字第886號卷第14頁反面）。倘確如證人王妍所言 ，被告當下並未曾告知放在小桌子上麵包之去留，卻於事後 逕予帶走，證人王妍應於被告離去後即可立即發現，惟實際 上卻係事後比對監視錄影畫面始發覺，其所證顯與常理有違 。是被告是否卻係不告而取走上開麵包，即非無合理懷疑。 又證人王妍既證稱於換貨之情形不會特別記載在估價單上， 已如上述，則卷附11月8日估價單（見警卷第24頁）上雖未 記載有退換貨部分，亦無從據以為對被告不利之認定。另告 訴人於案發當時並未在場，帳冊內容僅載有當天支付與被告 之款項數額，告訴人之指、證述及帳冊影本亦均無從據以為
認定被告有罪之積極證據。
㈣至被告就為何取走如附表所示之麵包，於警詢、偵查及本院 準備程序及審理中所述雖多有前後不一之情形，然被告與吉 品超商間為長期合作關係，進貨次數非寡，每次進貨情形亦 各有異，實難於事後精確回憶每次進貨狀況。且被告於警、 偵訊及本院準備程序中所為相關陳述，均僅經提示監視器翻 拍照片，而未能就案發經過之監視錄影始末連續播放辨識， 無法還原當時實際經過情狀，是其所述縱有前後不一之情形 ，亦無從據為對被告不利之認定。
五、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由 檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知。遍觀本案現存事證及本院 調查證據所見，就被告是否確有於如附表所示時間分別在吉 品超商私自取走麵包而未告知在場店員乙節，仍有相當程度 之合理懷疑存在，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本院自 應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第九庭 法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 顏嘉宏
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編號│備註 │時間 │方式 │
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│1 │即起訴書犯罪│106年11月3日│趁送麵包點貨並交付吉品超商店員陳│
│ │事實欄一、㈡│11時18分許 │政豪，代為擺放上架時，徒手竊取上│
│ │ │ │開麵包15個，價值約263元（小數點 │
│ │ │ │第一位四捨五入）。 │
├──┼──────┼──────┼────────────────┤
│2 │即起訴書犯罪│106年11月8日│趁送麵包交付吉品超商店員王妍，徒│
│ │事實欄一、㈢│8時49分許 │手竊取上開麵包9個，價值195元。 │
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