臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 戴德成
指定辯護人 鄭鈞懋律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第11377號），本院判決如下：
主 文
戴德成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之搭配門號0000000000號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬捌仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事 實
一、戴德成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第 二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意，先於民國106年10月1 9日19時17分許利用搭配門號0000000000號手機之通訊軟體L INE（代號「恆」）與林羽宣聯絡甲基安非他命交易事宜， 再於同日19時50分至20時許之間，在高雄市○○區○○○路 000號「藏玉汽車旅館」311號房內（下稱藏玉汽車旅館）， 以新臺幣（下同）98,000元販賣甲基安非他命2包（重量不 詳，起訴書誤載為以49,000元販賣第二級毒品甲基安非他命 1包，應予更正）與林羽宣，並收受價金。嗣因警方偵辦林 羽宣涉嫌施用、持有毒品案件，於106年10月20日對林羽宣 執行搜索並扣得其持用之行動電話及甲基安非他命3包等， 因而循線查悉上情。
二、案經林羽宣告發及高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣 橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人林羽宣於警詢中證述向被告戴德成購得甲基安非他 命乙節，與其於本院審理時所述大致相符，已不符同法第15 9條之2之要件，亦無同法第159條之3所定各款情形，且法律 亦無其他特別規定，依上開條文，自不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。故被告以外之人於偵查中已具結之證述，除反對該 項陳述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，應認有證據能力；如審判中法院已踐行完足之 調查程序，並賦予被告充分答辯及調查證據之機會，該證人 於偵查中之陳述非不得作為判斷之依據。經查，證人林羽宣 於偵查中具結後向檢察官所為陳述，係經檢察官諭知證人有 具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真 實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身 經歷，亦查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不 可信之情況。況證人於本院審理中已到庭作證接受詰問（見 訴卷第184至203頁），踐行完足之調查程序，並賦予被告充 分答辯及調查證據之機會。依上開說明，證人林羽宣於偵查 中之陳述自得作為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告固坦承於106年10月19日19時17分許利用搭配門號0 000000000號手機之通訊軟體LINE（代號「恆」）與證人林 羽宣聯絡甲基安非他命交易事宜後，並於同日19時50分至20 時許間，與證人林羽宣在藏玉汽車旅館見面等情，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與林羽宣雖約定販賣 毒品，但當天見面時伊沒有販賣毒品給林羽宣，而是要她再 等一、二個禮拜云云（見訴卷第110、114、211頁）。辯護 意旨則為被告辯稱：林羽宣就其當天有無向被告購買甲基安 非他命及購買數量、金額為多少，於偵審中前後供述不一， 且林羽宣顯有為獲邀減刑寬典而虛偽指訴被告為其毒品來源 之情，又卷附108年10月19日被告與林羽宣之LINE對話紀錄 擷圖，僅能證明被告當天與林羽宣見面，尚難認被告有販賣 毒品與林羽宣等語。惟查：
1.被告於106年10月19日19時17分許以LINE與證人林羽宣聯絡 甲基安非他命交易事宜後，並於同日19時50分至20時許間， 與證人林羽宣2度在藏玉汽車旅館見面等情，為被告所不爭 執，核與證人林羽宣所述相符（見訴卷第158頁、第184至18 9頁、第192至194頁），復有LINE對話擷圖、監視錄影畫面 擷圖在卷可稽（第24頁反面至第26頁、偵卷第96至97頁）， 此部分事實堪以認定。
2.又證人林羽宣與被告於106年10月19日19時17分許連絡後， 即前往藏玉汽車旅館並交易甲基安非他命等情，業據證人林
羽宣於本院審理時到庭具結證稱：當天是被告說他在藏玉汽 車旅館，我跟朋友「刺刺」一起合資向被告購買毒品，跟被 告拿了2兩，就是我跟「刺刺」各1個。在LINE中有跟被告聊 到可否算49,000元，被告就說好吧，我就過去藏玉汽車旅館 找被告，去的時候就是拿了2兩走，被告以透明的檳榔袋裝 好2包的袋子，一袋1兩，用起來確實是甲基安非他命。當天 我先拿1個49,000元給被告，我跟被告說「刺刺」的部分我 去跟「刺刺」收49,000元再拿回去給他，所以當晚21時20分 許再去第2次，當天交易總共交付98,000元給被告，是買賣 甲基安非他命的價金。我在106年10月20日被查獲以前，只 有跟被告買過甲基安非他命等語明確（見訴卷第184至195頁 ）。且互核證人林羽宣所述與渠等間如後之對話內容以觀： ①依被告（代號「恆」）與證人林羽宣之LINE對話擷圖，於10 6年10月19日有如下之對話內容（見偵卷第96至97頁）： 「19:17林：下降了呢！
19:19 （被告撥打LINE電話給林羽宣，通話1分7秒） 19:22 （被告撥打LINE電話給林羽宣，通話1分20秒） 19:32 林：刺刺問你看可不可以算49啦
19:43 （被告撥打LINE電話給林羽宣，通話1分40秒） 19:47 林：他說要2個
19:48 林：兩個喔！
19:50 （被告撥打LINE電話給林羽宣，通話22秒） 19:58 （林羽宣撥打LINE電話給被告，通話44秒） 20:06 （林羽宣撥打LINE電話給被告，通話25秒） 20:10 （林羽宣撥打LINE電話給被告，通話2分22秒） 21:01 林：帝哥我現在要回到你那邊喔！
21:02 林：五分鐘到
21:02 被告：好
21:12（林羽宣撥打LINE電話給被告，通話9秒）」 ②依證人林羽宣與代號「刺刺」之LINE對話擷圖，於106年10 月19日有如下之對話內容（節錄，見警卷第8頁至9頁）： 「16:11 林：已經四處有下降的趨勢喔：
18:54 刺：那多少呢？我現在馬上要拿一個 18:56 刺：多少呢？
（略）
19:02 林：有空我問弟啊
19:04 刺：可是我朋友在等能先幫我處理嗎？ 19:06 林：好
（略）
19:29 刺：昨天他說49
19:30 刺：你問他49可以嗎？
（略）
20:04 林：我現在快要到弟啊那邊了
20:04 林：等等我喔
20:05 刺：你要先拿來給我嗎？
20:17 刺：那21:00前會到嗎？
20:28（「刺刺」撥打LINE電話給林羽宣，通話23秒） 20:46 林：我現在在要去你那邊的路上了
20:48 林：大概在五分鐘到你家」
上開LINE對話中證人林羽宣對被告所稱「刺刺問你看可不可 以算49啦」、「兩個喔」、「帝哥我現在要回到你那邊喔」 及證人林羽宣對「刺刺」所稱「我現在快要到弟啊那邊了」 、「我現在在要去你那邊的路上了」等對話紀錄所示語意， 均與證人林羽宣到庭所述相符，且足以釐清對話所指真意及 過程，是證人林羽宣所述，已非屬無稽。再審酌若當日被告 未交付毒品，僅要求林羽宣再等一、二禮拜，則於LINE中通 知不必前來即可，應無要求證人林羽宣2度到藏玉汽車旅館 之必要，且證人林羽宣當日若未取得毒品，應可待確實取得 毒品時再交付金錢，亦無需當晚再度前往藏玉汽車旅館，是 由證人林羽宣於當日2度前往藏玉汽車旅館等情，足認證人 林羽宣上開所證，應堪採信。
3.至辯護意旨辯稱：林羽宣就其當天有無向被告購買甲基安非 他命及購買數量、金額為多少，於偵審中前後供述不一等語 。查證人林羽宣於偵查中證稱：「刺刺」是我朋友，他要我 幫忙詢問安非他命的價錢，之後戴德成就打電話給我，他說 沒有辦法這樣，我就打電話跟朋友說沒有辦法，後來沒有向 戴德成買，但我有回家拿錢還他；又稱：當天我看到桌上有 海洛因，我就跟戴德成說這個給我好不好，他沒有拒絕，我 就拿走了，之後我離開，就是要拿欠他的2萬元還給他；復 改稱：當天有向戴德成購買安非他命，本來說要「2個」， 但價錢太高，所以我就與「刺刺」決定要一起拿「1個」， 就是49,000元的安非他命，錢是在第一趟去的時候就拿給戴 德成了，安非他命我也拿到，之後我就馬上回去分一半的安 非他命給「刺刺」，再拿2萬元過去藏玉汽車旅館給戴德成 ，這次向戴德成購買安非他命是我跟「刺刺」一起合資的等 語（見訴卷第158至159頁），是證人林羽宣就有無向被告購 買甲基安非他命及購買數量、金額為多少等節，確有辯護人 指稱不一之情。惟證人之證述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌 ，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信
，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信（最高法院10 1年度台上字第6328號判決意旨可資參照）。觀諸證人林羽 宣於本院審理中陳稱：那時候是我怕會有什麼事，我才會避 重就輕不敢誠實說出實際交易的就是2兩的費用，但是錢我 有先把我的部分交給被告，並跟被告說我回去再把「刺刺」 那部分的錢交給他。避重就輕就是怕再牽扯誰出來，像「刺 刺」，我不知道這個合資關係怎麼講，也怕如實講出我和「 刺刺」共同買了2兩，會被認為有在販賣，想保護自己也想 保護「刺刺」，所以才說我跟「刺刺」一起拿、一起用而已 。後來在檢察官訊問時改稱有買，我想說如果數量沒有那麼 多是不是事情會比較少一點，但實際上我跟「刺刺」就是1 人拿1兩等語（見訴卷第195至199頁），足見證人林羽宣於 偵查中經檢察官確認後所證述當天有向被告購買甲基安非他 命乙節，與其於本院審理中證述之內容相符；至購買之數量 、金額有上開證述不一之情形，係因擔憂其於所涉犯施用、 持有毒品案件偵查中之陳述，恐因購買毒品數量較多而導致 自己及友人被以販賣毒品偵辦所致。辯護意旨雖辯稱證人林 羽宣自述並不是很瞭解持有數量多寡會影響販賣或單純施用 毒品之刑責等語，惟證人林羽宣於偵查中係擔憂購入較多毒 品，可能被以涉嫌販賣毒品偵辦，故證述總共僅購買1兩， 此與其是否知悉具體持有毒品數量多寡如何影響販賣或單純 施用毒品之認定或刑責，尚屬無涉。而證人林羽宣所涉犯上 開施用毒品案件，嗣經本院於108年8月15日以107年度審訴 字第658號、659號判決處刑，有上開判決書在卷可參（見訴 卷第123至133頁），是其於108年10月8日本院審理時到庭證 述，應已無自陷於販賣毒品重罪之虞，且其所證述之購買毒 品數量、金額與上開LINE對話紀錄及交易毒品之常情相符， 業如前述，自堪以採信。
4.辯護意旨復辯稱：證人林羽宣有虛偽指訴被告為其毒品來源 之情等語。然本案之查獲經過，經證人林羽宣證稱：我在10 6年10月20日被查獲以前，只有跟被告買過甲基安非他命， 被查獲時警方直接在我家把我的手機打開看我的LINE跟微信 ，LINE對話不是我主動提出的，是警方查到LINE中可疑的毒 品上游訊息，就問我這是誰，我說是我的毒品上游，警方沒 有搜尋到其他可疑對象等語（見訴卷第200至201頁），可見 證人林羽宣係於警方因LINE對話訊息起疑並詢問後，始供出 被告為毒品上游，而非為獲邀減刑寬典而刻意虛偽指訴被告 ，是辯護意旨所指，亦屬無據。
5.至被告復辯稱：當天林羽宣到藏玉汽車旅館找我2次做什麼 我不記得了，只記得曾經有介紹藥頭「益仔」給她認識，但
因為出了一些問題，我有幫他們喬事情。「算49」是她跟我 朋友拿東西，因為價格比較高，要我幫她喬到1個約49,000 元，價格是可以透過我喬的，因為這一次林羽宣拿到的價格 比較高，所以她到汽車旅館找我，要我幫她喬價格，因為我 朋友不理她，所以她來找我，她非常的煩，煩到我朋友不願 意理她，她才來煩我，我只是仲介的，我沒有賺仲介費用等 語（見偵卷第51至55頁、訴卷第109至110頁、第212頁）， 嗣又改稱：我認為在電話裡不方便講到有關於毒品的問題， 我那天到了高雄就叫她過來，第一次我說現在沒有東西，林 羽宣就說要去找她朋友看看有沒有，第二次來說她朋友那邊 也沒有，跟我盧要我幫她找云云（見訴卷第323至325頁）。 惟被告與林羽宣間自106年10月14日至19日之LINE對話紀錄 中，均未提到「益仔」，縱林羽宣向被告抱怨毒品之品質時 ，亦未見被告表示會向「益仔」確認或反映，反而稱「不然 拿那麼多天了才跟我說要換」、「而且我也沒有別批了」等 語，有LINE對話擷圖及語音譯文在卷可憑（見偵卷第93頁至 97頁），上開對話中被告顯以販賣毒品者自居，是被告有無 介紹「益仔」予林羽宣，已屬有疑。且被告辯稱覺得林羽宣 很煩，卻在106年10月19日仍邀林羽宣2度至藏玉汽車旅館協 助仲介買賣毒品事宜，甚至要林羽宣再等一、二個禮拜，亦 有違常情，再觀諸上開被告與證人林羽宣之LINE對話擷圖， 自19時19分許至20時10分許討論毒品數量及價格，期間並互 相撥打LINE電話達7通，是被告改稱電話中不方便談毒品故 約在藏玉汽車旅館見面乙節，已屬有疑，且證人林羽宣告知 被告欲第二次前往時，被告僅回稱「好」，均未詢問林羽宣 第二次前往之原因，亦未表達其確實沒有毒品、要求林羽宣 再等、認為林羽宣很煩之意，可見雙方對於第二次見面早有 共識，故被告上開所辯與卷內事證及常情不符，實屬卸飾之 詞，均無可採。從而，被告於106年10月19日販賣2兩之甲基 安非他命與證人林羽宣，並先後收取價金共98,000元，堪信 為真實，上開辯護意旨所指及被告所辯，均無可採。 6.公訴意旨於犯罪事實欄雖記載被告以49,000元販賣第二級毒 品甲基安非他命1包與林羽宣，惟經本院審理結果，被告係 以98,000元販賣第二級毒品甲基安非他命2包與林羽宣，是 起訴書犯罪事實此部分之記載顯為誤載，併此敘明。(二)本院審酌甲基安非他命為第二級毒品，屬不易取得之違禁物 ，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之 認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切
查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平；且販賣毒品之罪責甚重，並係警方嚴厲查緝 之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖， 應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險 ，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。佐以被告亦自承與林羽宣 約定欲販賣毒品（見訴卷第114頁），可見被告確有經由販 賣毒品牟利，故被告為本案之犯行，主觀上有營利之意圖乙 節，應堪認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行， 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪。
(二)查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高 雄分院（下稱高雄高分院）以94年度上訴字第1218號判決判 處有期徒刑1年2月確定（嗣經減為有期徒刑7月），另以97 年度重上更（三）字第57號判決判處有期徒刑7年6月，上訴 後經最高法院以97年度臺上字第6540號判決駁回上訴確定， 上開兩案嗣經高雄高分院以99年度聲字第1319號裁定應執行 有期徒刑7年10月確定，於102年1月4日縮短刑期假釋出監並 付保護管束，於104年2月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷 視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 （見訴卷第235至241頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而司法院大法 官會議釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍 內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應 量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情 形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院 108年度台上字第338號判決意旨可資參照），本院審酌被告 所犯前案與本案均屬違反毒品危害防制條例案件，且被告於
前案執行完畢後，相隔2年逾即犯下本案犯行，可見被告未 能因前案犯罪執行完畢後，產生警惕作用，其刑罰反應力薄 弱，是認酌量加重被告之刑，尚符憲法罪刑相當原則之要求 ，故參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰依刑 法第47條第1項規定，加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分 ，依刑法第65條第1項規定不得加重）。
(三)爰審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，使用容易成癮， 濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭 破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可 能面臨之困境而為販賣，其所為非但助長毒品之流通，更致 生危害於社會及他人，所為實屬不該；參以被告犯後仍否認 犯行，未見悔意，兼衡被告犯罪之目的、動機、手段、所販 賣之毒品價值、素行、高職肄業之智識程度（見訴卷第13頁 ），於本院審理中自述前在小吃部及寵物店工作、月收入不 穩定、與母親、配偶及子女同住、家境狀況勉持（見訴卷第 214頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、沒收部分
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第 38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文 。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、 保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規 定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則， 則毒品危害防制條例有關沒收如有規定者，自應優先適用， 若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。經查：(一)查未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），經 被告自陳係用以與林羽宣聯絡本案事宜（見訴卷第324頁） ，則該未扣案手機確屬被告販賣毒品所用之物，爰依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，併諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)另被告販賣第二級毒品所獲之價金98,000元，為其犯罪所得 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺
幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官
法 官
法 官
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。