臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 曾鴻原
選任辯護人 趙禹任律師
被 告 劉顯貴
選任辯護人 郭季榮法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第12057 號、107 年度偵字第12199 號、108 年度偵
字第2470號、108 年度毒偵字第306 號），本院判決如下：
主 文
曾鴻原犯如附表編號1 至33所示之參拾參罪，均累犯，各處如附表編號1 至33主文欄所示之刑及沒收；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳拾貳年陸月。宣告多數沒收部分併執行之。
劉顯貴犯如附表編號1 至6 所示之陸罪，均累犯，各處如附表編號1 至6 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。宣告多數沒收部分併執行之。
事 實
一、曾鴻原、劉顯貴均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍 共同或單獨為以下行為：
㈠、曾鴻原、劉顯貴共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，分別於附表編號1 至6 所示之交易時間、地點，以 各該編號所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予陳○雄 、賴○智、李○昌、蕭○文（起訴書誤載為蕭啟文，應予更 正，下均同）等人，並由劉顯貴取得各該編號所示之交易金 額後，轉交予曾鴻原而牟取利潤。
㈡、曾鴻原基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附 表編號7 至33所示之交易時間、地點，以各該編號所示之交 易金額及方式，販賣第一級毒品海洛因予林○叡、王○豐、 李○昌、陳○雄、賴○智、林○生、林○鑫、方○傑、蕭○ 文、劉○正、楊○昌、謝○義等人而牟取利潤。二、曾鴻原前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再 經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年11月2 日執 行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署（現更名為 臺灣高雄地方檢察署）檢察官為不起訴處分確定。復於前開 強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案 件，經高雄地院以93年度訴字第1014號判決處有期徒刑6 月 確定。詎不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，
於107 年11月26日中午12時許，在高雄市前鎮區某不詳公園 處，其停放之汽車內，以將第一級毒品海洛因置入針筒並注 射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。三、嗣因警方於107 年11月28日上午6 時許，在高雄市旗山區中 學路60號衛生福利部旗山醫院（起訴書誤載地址為高雄市○ ○區○○路00巷00號，已經公訴檢察官當庭更正，下稱旗山 醫院）旁之走廊上，查獲甫完成上述附表編號15所示毒品交 易之曾鴻原，以及當日在場但未參與該次毒品交易之劉顯貴 ，並分別扣得如附表一、三所示之物；且經警持搜索票前往 曾鴻原位在高雄市○○區○○路00巷00號之住處進行搜索， 扣得如附表二所示之物；又依法採集曾鴻原尿液送驗後，檢 驗結果呈可待因、嗎啡之陽性反應，而悉上情。四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣橋頭 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用之卷證 資料，雖有被告曾鴻原、劉顯貴以外之人於審判外之陳述， 惟檢察官、被告及其等辯護人於本院審理時，均已同意有證 據能力（見本院卷第246 頁、第270 頁），且本院審酌各該 證據作成時之情況，亦無違法不當或顯有不可信之情形，復 與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證 據應屬適當，均有證據能力，先此敘明。
二、被告曾鴻原所犯如事實欄二部分所示之施用第一級毒品犯行 ，應依法追訴處罰：
按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒、強制 戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月 9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨， 應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」 及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5 年內已再犯，並依法追訴處罰，縱其第 3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，業不合於「5 年
後再犯」之規定，且於5 年內既已再犯，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條予以追訴、處罰（最高法院97年度第5 次刑事 庭會議決議參照）。經查，被告曾鴻原有如事實欄所載觀察 、勒戒、強制戒治及再犯施用毒品之前案紀錄，已有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可查，而堪認定。則被告曾鴻 原於觀察、勒戒以及強制戒治之執行完畢釋放後，5 年內既 已曾犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆以前開說明，其本 案所犯事實欄二之施用第一級毒品海洛因犯行，自應依法追 訴處罰。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、前揭犯罪事實，已據被告2 人於偵查中及本院審理時均坦認 不諱（見偵一卷第139 至143 頁；偵二卷一第333 至335 頁 、聲羈二卷第17至19頁；本院卷第245 至246 頁），核與證 人林○叡、王○豐、李○昌、陳○雄、賴○智、林○生、林 ○鑫、方○傑、蕭○文、劉○正、楊○昌、謝○義於警詢、 偵查中證述之情節相符（見偵二卷一第7 至12頁、第47至49 頁、第53至58頁、第91至93頁、第97至103 頁、第151 至15 4 頁、第161 至167 頁、第247 至249 頁、第253 至258 頁 、第325 至327 頁；偵二卷二第63至68頁、第109 至111 頁 、第115 至122 頁、第163 至166 頁、第169 至173 頁、第 205 至207 頁、第213 至220 頁、第287 至290 頁、第297 至302 頁、第339 至341 頁、第375 至380 頁、第411 至41 6 頁、第455 至457 頁、第461 至463 頁），復有本院107 年度聲搜字第563 號搜索票（曾鴻原、劉顯貴）、內政部警 政署保安警察第三總隊第二大隊（下稱保警第三總隊第二大 隊）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（曾鴻原、劉顯貴）、 扣押物品照片、保警第三總隊第二大隊高雄偵查分隊蒐證照 片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘查採證同意書（曾鴻原）、 保警第三總隊第二大隊濫用藥物尿液檢體編號與真實姓名對 照表（尿液檢體編號038 ）、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋 醫院）107 年12月24日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號03 8 ）存卷可查（見警一卷第19至23頁、第27至29頁、第33頁 、第37頁、第49頁、第51頁、第157 至163 頁；警二卷第45 至49頁、第53頁；警三卷第37頁；偵一卷第131 至133 頁； 偵二卷一第13至17頁、第29至33頁、第59至63頁、第73至75 頁、第105 至115 頁、第129 至141 頁、第171 至181 頁、 第193 至205 頁、第265 至279 頁、第281 至291 頁；偵二 卷二第73至81頁、第97至101 頁、第123 至129 頁、第137
至147 頁、第175 至179 頁、第183 至191 頁、第225 至25 3 頁、第255 至265 頁、第305 至315 頁、第391 至395 頁 、第397 至401 頁、第419 至421 頁、第425 至431 頁）， 以及扣案如附表一、二所示之物可供憑佐。再者，扣案如附 表一編號1 所示之第一級毒品海洛因9 小包，經送請凱旋醫 院鑑定結果，確認各含有第一級毒品海洛因成分乙節，有該 院107 年12月14日高市凱醫驗字第56925 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書可參（見偵二卷二第353 至355 頁）；另警方於10 7 年11月28日上午6 時許，因發覺曾鴻原、陳○雄在旗山醫 院旁之走廊，進行附表編號15所示毒品交易之情事，旋於同 日上午6 時8 分許，在高雄市○○區○○路00號前攔查甫完 成毒品交易之陳○雄，並扣得曾鴻原賣予陳○雄之第一級毒 品海洛因1 小包等情，亦有保警第三總隊第二大隊扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品照片以及凱旋醫院107 年12月 14日高市凱醫驗字第56924 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、本 院108 年度簡字第757 號判決檢索資料可稽（見偵二卷一第 183 至186 頁、第189 頁、第225 頁；偵四卷二第229 頁； 本院卷第151 至152 頁）。綜此，自足認被告曾鴻原、劉顯 貴之任意性自白確與事實相符，均堪採為認定事實之依據。㈡、次者，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯； 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交 易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等 ，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之 分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販 賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度台上字第1439號、 97年度台上字第3843號、98年度台上字第4173號、99年度台 上字第5878號、100 年度台上字第3665號判決要旨參照）。 經查，被告劉顯貴就事實欄一、㈠之附表編號1 至6 所示販 賣第一級毒品海洛因之犯行，既係參與交付第一級毒品海洛 因予陳○雄、賴○智、李○昌、蕭○文等人，並收取價金此 等販賣第一級毒品之構成要件行為，且被告劉顯貴對其知悉 所交付之物係屬第一級毒品海洛因一節，業已自承明確（見 偵一卷第139 至140 頁），則徵諸上揭說明，縱使附表編號
1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因之來源，均係被告曾鴻原 ，且實際犯罪所得最終亦係由被告曾鴻原取得，為被告曾鴻 原所不否認（見本院卷第192 頁），被告劉顯貴仍應負共同 正犯之責，附此說明。
㈢、此外，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，並非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。又 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，毒品亦無公定價格， 係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可 一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以 反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年 度台上字第630 號判決意旨參照）。經查，被告曾鴻原有單 獨為事實欄一、㈡之附表編號7 至33所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行，並與被告劉顯貴共同為事實欄一、㈠之附表編 號1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，且分別收取價 金等事實，已如前述；而依卷附資料，固無法審認被告曾鴻 原販賣毒品犯行所得之價差或量差，然被告曾鴻原於本院審 理時，既已就其為本案犯行之動機自承：伊係因家裡缺錢， 家人當時重病需要錢等詞在卷（見本院卷第273 頁），自足 認被告曾鴻原所為各次販賣第一級毒品並分別收取價金之犯 行，均有營利以供家用之意圖甚明。另被告劉顯貴就事實欄 一、㈠之附表編號1 至6 所示部分，既係負責為被告曾鴻原 交付毒品予購毒者，並協助收取價金之人，則以其本身有多 次施用毒品之前案紀錄觀察（詳卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表），其主觀上顯當知悉毒品係具有一定價值之物，且 販賣毒品者均會從中獲取價差或量差以牟取利潤之情形，故 其協助被告曾鴻原販賣毒品時，主觀上同有牟取利潤之營利 意圖，亦可認定。
㈣、綜上所述，被告曾鴻原、劉顯貴有共同為事實欄一、㈠之附
表編號1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，且被告曾 鴻原有單獨為事實欄一、㈡之附表編號7 至33所示販賣第一 級毒品海洛因之犯行，以及事實欄二之施用第一級毒品海洛 因之犯行，事證均屬明確，堪以認定，自應依法論科。二、論罪科刑：
㈠、應適用之法律：
１、被告曾鴻原部分：
核被告曾鴻原就事實欄一之附表編號1 至33部分所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就 事實欄二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪。又被告曾鴻原就其所犯各次販賣第一 級毒品海洛因之犯行，所各別持有該等毒品之低度行為，應 各別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另其為供己 施用，於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，業應為 其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告曾鴻原 、劉顯貴就事實欄一、㈠之附表編號1 至6 所示販賣第一級 毒品海洛因共6 次之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應 論以共同正犯。此外，被告曾鴻原所犯事實欄一之附表1 至 33所示販賣第一級毒品海洛因共33次，以及事實欄二之施用 第一級毒品海洛因1 次之犯行，無論時間、空間、行為情狀 ，均相互可分，且犯意有別，自應予分論併罰。２、被告劉顯貴部分：
核被告劉顯貴就事實欄一、㈠之附表編號1 至6 部分所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。又被告劉顯貴就其所犯各次販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，所各別持有該等毒品之低度行為，應各別為其販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。再者，被告劉顯貴、曾鴻原就事 實欄一、㈠之附表編號1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因共 6 次之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯 。此外，被告劉顯貴所犯事實欄一、㈠之附表編號1 至6 所 示販賣第一級毒品海洛因共6 次之犯行，無論時間、空間、 行為情狀，均相互可分，且犯意各別，自應予分論併罰。㈡、刑之加重減輕事由：
１、被告曾鴻原之上揭犯行，均有累犯規定之適用： 本案被告曾鴻原前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地 院分別以101 年度審訴字第2562號、3261號、102 年度審訴 字第541 號判決處有期徒刑11月、10月、9 月、5 月（共2 罪）確定，並經同法院以102 年度聲字第2652號裁定，定應 執行有期徒刑2 年8 月確定，於104 年12月11日縮短刑期假 釋出監，於105 年3 月20日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等
情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是其受有期 徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪 ，所為均符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。又司法院 大法官108 年2 月22日釋字第775 號之解釋文內容，固認： 「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑」等語，惟本案以被告曾鴻原多次施用毒品之 累犯情形及販賣毒品之犯罪情節判斷（詳後述刑之裁量欄） ，本院依刑法第47條第1 項規定加重其刑，顯無使其所受之 刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛之情況存在，故被告曾 鴻原所為上揭各犯行，除其中法定本刑為死刑、無期徒刑部 分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定不得加重外 ，其餘部分，俱依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。２、被告劉顯貴之上揭犯行，均有累犯規定之適用： 本案被告劉顯貴前因竊盜及違反毒品危害防制條例等案件， 經高雄地院以102 年度簡字第4707號、102 年度審訴字第28 32號判決處有期徒刑5 月、10月確定，並經同法院以103 年 度聲字第1834號裁定，定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於 104 年6 月2 日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可查，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，所為均符合刑法第47條第 1 項規定之累犯要件。又本案以被告劉顯貴多次協助曾鴻原 販賣毒品之犯罪情節判斷（詳後述刑之裁量欄），本院依刑 法第47條第1 項規定加重其刑，顯無使其所受之刑罰超過其 所應負擔罪責而失之過苛之情況存在（即無司法院大法官釋 字775 號所稱違反罪刑相當、比例原則之情形），故被告劉 顯貴所為上揭各犯行，除其中法定本刑為死刑、無期徒刑部 分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定不得加重外 ，其餘部分，俱依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。３、被告曾鴻原就事實欄一之附表編號1 至33所示販賣第一級毒
品海洛因之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定 之適用：
⑴、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言 ，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適 用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以 辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第 96條定有明文。而上揭規定，依同法第100 條之2 於司法警 察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢 察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被 告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得 減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告 之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察 官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇 於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院108 年度台非字第139 號判決意 旨參照）。
⑵、經查，被告曾鴻原就事實欄一之附表編號1 至33所示販賣第 一級毒品海洛因之犯行，其中附表編號1 至25、27至33部分 ，於偵查及本院審理時均坦白承認，俱應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑；又附表編號26部分，雖遍 觀全卷，均未見被告曾鴻原有於偵查中自白犯罪之情形，然 此係因警方及檢察官於警詢、偵訊時，均未曾告知附表編號 26所示犯行之具體時間、地點、相關犯罪嫌疑及所犯罪名， 即依證人蕭○文與監視器錄影翻拍畫面等證據資料提起公訴 ，致使被告曾鴻原無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或 自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會此節，已經本院核閱偵 查案卷及勘驗108 年3 月28日之偵訊光碟確認無訛（詳見本 院卷第197 至198 頁之勘驗筆錄），故依上開說明，此部分 犯行既經被告曾鴻原於本院審理時坦認不諱，自應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至觀諸檢察官 於108 年3 月28日之偵訊筆錄，雖就附表編號20、33部分之 犯行，係各別記載犯罪時間為107 年11月20日、107 年11月 3 日，而核與起訴書所載以及本院認定之犯罪時間有異，有 訊問筆錄附卷可查（見偵一卷第142 頁），惟此僅係書記官 繕打筆錄時，就檢察官訊問之犯罪時間有所誤載，實際上檢 察官訊問之犯罪時間，核與起訴書所載及本院認定之犯罪時 間相同此節，同據本院勘驗偵訊光碟確認無訛（詳見本院卷
第197 至198 頁之勘驗筆錄），則此部分自應以檢察官實際 訊問之內容為準，附此敘明。
４、被告劉顯貴就其共同犯事實欄一、㈠之附表編號1 至6 所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行，均有毒品危害防制條例第17 條第2 項規定之適用：
被告劉顯貴就其共同犯事實欄一、㈠之附表編號1 至6 所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及本院審理時均坦白 承認，故俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑。至觀諸檢察官於108 年3 月28日之偵訊筆錄，雖記載被 告劉顯貴就附表編號5 至6 部分之犯行，僅有承認1 次之情 況，有訊問筆錄存卷可參（見偵一卷第140 頁），惟此僅係 書記官繕打筆錄時未就檢察官訊問之內容詳細登載，實際上 被告劉顯貴對其有交付2 次毒品予藥腳蕭○文，並分別收取 價金之行為（即附表編號5 至6 ），已於偵訊時坦認明確， 此業經本院勘驗偵訊光碟確認屬實（詳見本院卷第164 至16 5 頁之勘驗筆錄），故此部分當應以檢察官實際訊問暨被告 劉顯貴實際回答之內容，作為其有無於偵查中自白犯行之認 定依據，附此敘明。
５、被告曾鴻原就本案無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用：
被告曾鴻原於警詢、偵查及本院審理期間，固分別有供出其 毒品上游為「晃仔（吳肇晃）」、「葉建志」等人。惟此部 分並未因被告曾鴻原之供述而查獲「晃仔（吳肇晃）」有販 賣毒品之情形，已有保警第三總隊第二大隊108 年5 月21日 保三貳警偵字第1080003278號函文，以及臺灣橋頭地方檢察 署傳真檢察官函覆內容可參（見本院卷第127 頁、第147 頁 ）。再者，經本院函詢保警第三總隊第二大隊有關「葉建志 」之查緝情況後，亦據該大隊回覆：被告先前筆錄供稱其上 游係「晃仔」，且無供述「葉建志」之人別資訊，「葉建志 」應與本案無涉等語明確，有保警第三總隊第二大隊108 年 11月12日保三貳警偵字第1080007281號函文可佐（見本院卷 第290-1 頁），是此部分顯不符合毒品危害防制條例第17條 第1 項減免其刑之規定。
６、被告曾鴻原、劉顯貴共同為事實欄一、㈠之附表編號1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因6 次之犯行，以及被告曾鴻原單 獨為事實欄一、㈡之附表編號7 至33所示販賣第一級毒品海 洛因27次之犯行，均有刑法第59條規定之適用： 被告曾鴻原、劉顯貴雖有為事實欄一所示販賣第一級毒品海 洛因之犯行，惟毒品危害防制條例第4 條第1 項之規範，並 不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會
程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，而 被告2 人販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長他人 施用毒品惡習，行為雖屬不該，然衡以其等販售如附表各該 編號所示毒品價值，僅為新臺幣（下同）500 元至1,000 元 不等，價額甚低，且以毒品之價格推算，亦可知販賣之數量 甚微，是其等販賣毒品之惡性，顯難與大量販賣毒品之大盤 毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。基此，被告 2 人上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖俱應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，但因法定最低刑度為 無期徒刑，減輕後依刑法第65條第2 項之規定，仍應量處15 年以上之有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，致難謂符合 罪刑相當性及比例原則，且依國民生活經驗法則，亦當足以 引起一般人之同情，而有堪予憫恕之處。故本院就被告曾鴻 原、劉顯貴共同為事實欄一、㈠之附表編號1 至6 所示販賣 第一級毒品海洛因6 次之犯行，以及被告曾鴻原單獨為事實 欄一、㈡之附表編號7 至33所示販賣第一級毒品海洛因27次 之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
７、被告曾鴻原上揭販賣第一級毒品海洛因犯行部分，有前述刑 之加重（刑法第47條第1 項）及減輕事由（毒品危害防制條 例第17條第2 項、刑法第59條）之適用，爰依刑法第70條、 第71條第1 項規定先加後遞減之。被告劉顯貴上揭販賣第一 級毒品海洛因犯行部分，亦有前述刑之加重（刑法第47條第 1 項）及減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法 第59條）之適用，爰依刑法第70條、第71條第1 項規定先加 後遞減之。至被告曾鴻原施用第一級毒品海洛因之犯行部分 ，因無減輕其刑之規定適用，自僅依刑法第47條第1 項規定 加重其刑，附此敘明。
㈢、刑之裁量：
１、爰審酌被告曾鴻原、劉顯貴均明知第一級毒品海洛因為政府 嚴令明禁之管制物品，竟無視於此，僅為牟取一己之私利， 即共同或單獨販賣，且被告曾鴻原前有多次施用毒品之前案 紀錄，並經法院裁定予以觀察、勒戒、強制戒治執行完畢， 有如前述，卻未能戒絕毒癮，再為本案施用毒品之犯行，行 為均有可議；復審酌被告2 人為海洛因施用者提供來源，影 響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家 法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 甚且被告2 人販賣毒品地點及對象，係公然對在醫院接受毒 品治療而飲用美沙酮之毒品戒斷者兜售，其等不僅無視國家 協助毒品成癮者戒除毒品之決心，更使戒毒者易於取得毒品 而持續沉淪，敗壞社會風氣，該等犯罪手段、惡性及所生危
害，顯均較一般以電話方式或在私人處所進行小額販賣毒品 者為嚴重；再念及被告曾鴻原為附表各該編號所示販賣第一 級毒品之主要角色，被告劉顯貴則僅係協助交付毒品、收取 金錢之人，且犯罪所得最終均係由被告曾鴻原取得，可見其 等犯罪參與程度顯然有別，量刑自應予以區辨。另考量本案 被告2 人販賣第一級毒品海洛因之犯行雖各有多次，但購毒 者有相互重疊之情況，且各次販賣毒品之價格僅為500 元、 1,000 元，以價格判斷，可知交易毒品之數量應屬甚微，犯 罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式仍屬有別之情事；復 參酌被告曾鴻原所涉販賣第一級毒品海洛因犯行有前述二種 交易價格，量刑自應反映其間之差異，以及被告2 人於偵查 及本院審理時，均對本案相關犯行坦認不諱之犯後態度；兼 衡被告曾鴻原自陳學歷為高職畢業，入監前務農，每月收入 約1 至2 萬元，離婚，有2 個已成年子女，家庭經濟狀況勉 持，身體無重大疾病；被告劉顯貴自陳學歷為高職畢業，從 事農業，每月收入不固定，約1 萬元左右，身體罹有特殊疾 病，離婚，有2 個已成年子女，家庭經濟狀況貧寒等一切具 體情狀（見本院卷第273 頁），對被告2 人所犯販賣第一級 毒品海洛因之各罪，分別量處如附表編號1 至33主文欄所示 之刑，另就被告曾鴻原所犯施用第一級毒品海洛因部分，一 併參酌上開與販賣毒品無涉之情狀，量處如主文所示之刑。２、本院復斟酌被告曾鴻原、劉顯貴共同為事實欄一、㈠之附表 編號1 至6 所示販賣第一級毒品海洛因6 次之犯行，以及被 告曾鴻原單獨為事實欄一、㈡之附表編號7 至33所示販賣第 一級毒品海洛因27次之犯行，犯罪手法均相類似，且時間均 集中在107 年11月間，復被告曾鴻原施用毒品之時間，亦係 在107 年11月間，則如以實質累加之方式定應執行刑，處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例 原則；另考量刑罰之目的既重在矯正被告2 人之法治觀念及 反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再 犯，又刑罰對於被告2 人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已分別足以評 價被告2 人行為之不法性，爰就被告2 人所犯上揭犯行，分 別定其等應執行刑如主文所示。
三、沒收：
㈠、扣案物之沒收：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又犯毒品危害防制
條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，同條例第19條第1 項業已明定。經查：１、扣案如附表一所示之物：
⑴、扣案如附表一編號1 所示之海洛因9 包，係被告曾鴻原所有 ，並持以供附表編號15所示販賣第一級毒品海洛因犯行所用 暨剩餘之物，已經被告曾鴻原自承明確（見本院卷第195 頁 ），且經送驗結果，各確實含有第一級毒品海洛因成分此節 ，經本院說明如前，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，在被告曾鴻原所犯事實欄一、㈡之附表編號15所 示之罪刑項下，宣告沒收銷燬。又上開毒品之包裝袋，既係 供包裝毒品所用，縱於沒收銷燬時將上開毒品取出，勢仍有 微量毒品沾附其上無法析離，且無析離之實益與必要，自應 併予諭知沒收銷燬。另扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定 而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
⑵、扣案如附表一編號2 所示之現金12,860元，雖據被告曾鴻原 於本院審理時自承：除了千元鈔外，其餘零錢是販賣所得此 情明確（見本院卷第195 頁、第264 頁）。然而，本院衡酌 該等現金查扣時間係107 年11月28日，而扣除查獲當日所為 之犯行（即附表編號15之犯行）外，被告曾鴻原其餘所犯販 賣第一級毒品海洛因之犯行，犯罪時間最接近者即為108 年 11月23日（即附表編號33之犯行），客觀上顯均與查獲時間 有一定間隔，復卷內尚乏具體證據可供審認該等現金究與何 次販賣毒品有所關聯，或確係販賣毒品之所得。則金錢所表 彰者，雖重在交換價值，惟該等現金，既除被告曾鴻原在員 警前往旗山醫院查緝當日所犯並取得之犯罪所得，因時間密 接、地點相同，致可信其應無藏匿或花費之情況，而已包含 在上述扣案現金之一部外，其餘部分顯無從證實係屬被告曾 鴻原本案何次販賣毒品所取得之財物。從而，扣案如附表一 編號2 所示之現金12,860元，除附表編號15（即查獲當日所 犯）之犯罪所得500 元，應自其中扣除，而依刑法第38條之 1 第1 項前段規定，在附表編號15之主文欄予以宣告沒收外 ，其餘部分自不在本判決宣告沒收。至於刑法於104 年12月 30日修正公布，105 年7 月1 日施行之沒收新制，雖其立法 宗旨有明示應予澈底剝奪被告犯罪所得，以根絕犯罪誘因， 但此部分當係指法院就認定屬被告犯罪所得財物部分，除法 律有特別規定者外，即應予宣告沒收，倘未扣案，亦應依刑 法第38條之1 第3 項規定，宣告追徵其價額，俾供執行檢察 官有相關依據得予執行被告之財產，以免被告坐享其成，尚 非謂法院得逕將所查扣，被告基於其他原因所持有且與犯罪
毫無關聯之金錢，即在判決中視為被告之犯罪所得予以沒收 ，否則無異混淆犯罪事實（含犯罪所得）之認定，與刑之執 行層次（即金錢依民法有混同之法律概念，故執行時毋庸強 調原物沒收）之界線，附此敘明。
⑶、扣案如附表一編號3 之手機1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），雖屬被告曾鴻原所有（見本院卷第195 頁），惟 其本案販賣第一級毒品海洛因之方式，係前往旗山醫院直接 進行兜售此情，已經本院認定如上，復依卷內事證，亦未見 被告曾鴻原有藉以手機與共犯劉顯貴或藥腳聯繫之情事，故 此部分自難認與本案有何具體關聯，爰不予宣告沒收。２、扣案如附表二所示之物：
⑴、扣案如附表二編號1 所示之電子磅秤1 台，係被告曾鴻原所 有，並持以供附表各該編號所示販賣第一級毒品海洛因犯行 所用等情，據被告曾鴻原供承在卷（見本院卷第195 頁）， 則此部分自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被 告曾鴻原所犯事實欄一之附表各該編號所示之罪刑項下，均 予宣告沒收。
⑵、扣案如附表二編號2 所示之現金10萬元，係被告曾鴻原之母 所有，迭據被告曾鴻原陳述在卷（見警一卷第6 頁；偵二卷 一第335 頁；本院卷第195 頁），且依卷內事證予以審酌，