臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度簡上字第23號
上 訴 人
即 被 告 許修泰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭
中華民國108 年1 月10日107 年度簡字第2607號第一審簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第2224、2234號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許修泰前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於民國89年6 月15日執行完畢釋放出 所，並由臺灣高雄地方法院檢察署（已更名為臺灣高雄地方 檢察署）檢察官以89年度毒偵字第590 號為不起訴處分確定 。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再 因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）判 處有期徒刑6 月確定；另於104 年間再因施用毒品案件，經 高雄地院分別判處有期徒刑2 月、2 月確定，並以105 年度 聲字第1632號裁定應執行有期徒刑3 月確定，於105 年10月 8 日執行完畢。
二、詎其仍不知警惕，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別為下列行為：
㈠於107 年5 月27日16時14分為警採尿送驗起往前回溯之120 小時內某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不 詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為毒品 調驗人口，經高雄市政府警察局岡山分局通知其到場，並採 集尿液送驗，結果呈安非他命陽性反應，始悉上情。 ㈡於107 年8 月16日16時30分為警採尿送驗起往前回溯之120 小時內某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不 詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因上開㈠採 集尿液之檢驗結果出爐，警方乃前往許修泰住處，經其同意 隨警返所製作筆錄後，另徵得其同意採集尿液送驗，結果呈 安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
本判決認定事實所引用卷內之證據，其中與採驗尿液相關之
尿液檢驗報告證據，認具有證據能力之採認理由詳後列貳、 二、㈡所述，其他供述及非供述證據（包含人證與文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得；另檢察官、上訴人即被告許修泰（下稱被告）對於證據 能力均無爭執（見本院卷第71頁），且迄言詞辯論終結前未 有聲明異議，本院審酌各項證據資料之作成情況，並無違法 不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明 犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命犯行，初於 上訴理由中辯稱：我沒有施用甲基安非他命，可能是因為服 用感冒藥成藥的關係而導致驗尿報告呈陽性反應云云（見本 院卷第13頁）；繼而則指摘警員採驗尿液程序瑕疵，辯稱： 107 年5 月27日我人在上班，怎麼去採尿？107 年8 月16日 是帶我去製作筆錄，....那天警察是叫我去採集口液而已 ；送驗尿液不是伊的云云（見本院卷第183至189頁）。 ㈡經查，被告於107 年5 月27日自行前往岡山分局，並經員警 於同日16時14分採集其尿液送驗（下稱第一次採尿），另於 同年8 月16日因第一次採尿之尿液檢驗結果呈陽性反應，員 警乃前往其住處，經其同意隨警返所製作筆錄後，復於同日 16時30分同意接受員警採尿送驗（下稱第二次採尿）。而被 告於107 年8 月16日警詢供稱上開二次採尿之尿液均係其親 自排放，並由員警在其面前封緘尿液等語（見警一卷第2 至 3 頁、警二卷第2 頁），且經其親自簽名及按捺指印，並有 應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：VZ00000000000)、高雄市政府警察局岡山分局執行尿液採驗同意書 、毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表（代號：岡107A414)各 1 份在卷可稽（見警一卷第5 頁、警二卷第4 至5 頁），堪 認送驗尿液確係被告所排放無訛。況且，就被告本案兩次經 警通知採尿之原因及歷程，經本院函詢岡山分局查覆稱：「 有關許修泰採尿乙案，緣許男為本分局列管毒品定期採尿人 口，警方製作通知書合法送達，渠於107 年5 月27日16時14 分自行至分局採尿室接受採驗，經送驗後尿液呈第二級毒品 安非他命陽性反應，觀許男顯仍續染惡習，持續施用毒品之 嫌，職遂107 年8 月16日約14時許，前往其住處查訪，並出 示台灣檢驗科技（股）公司濫用藥物檢驗報告書，經許男同 意配合返所製作筆錄函送偵辦。....復於製作（KH/2018/00 000000）尿液報告偵訊筆錄後，經許男同意製作執行尿液採
驗同意書，自願接受依法採尿送驗」等實詳明，此有承辦警 員莊賜福製作職務報告在卷足佐（見本院卷第157 頁）。本 院審認被告有如事實欄一所列之施用毒品前科，甫於105 年 10月8 日執行完畢出監，依毒品危害防制條例第25條第2 項 規定，於其刑罰執行完畢2 年內，警察機關本即得通知其於 指定之時間到場採驗尿液，本件警方第一次通知被告接受採 驗尿液，及被告第二次既係出於自願性同意親自排放經採尿 ，則本件兩次被告到場接受採驗尿液，均有合法授權及合理 依據，警方採驗程序均符合正當法律程序已不待言。再者， 被告從未表示有何因遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問等不法方式始簽署上開尿液採驗同意書，以及被告 於自警詢、偵訊至本院第二審準備程序之歷次受訊問時亦均 有自認上開2 次採集之尿液均為其所親自排放、封緘（見警 一卷第2 至3 頁、警二卷第2 頁、2224號偵卷第39頁及本院 卷第75頁）；復有前揭被告所不爭執之「應受尿液採驗人尿 液檢體採集送驗記錄」及107 年8 月16日16時30分之「高雄 市政府警察局岡山分局執行尿液採驗同意書」各1 份在卷足 稽。被告嗣於本院第二審審判程序始改口辯稱：「107 年5 月27日當天我在上班，如何去驗尿、107 年8 月16日那份尿 液不是我的」、「5 月27日那份採尿就是我的，我承認」、 「5 月27日那一天我人在上班，怎麼可能去採尿」、「或許 是別人的尿，是跟我住同庄的朱進財的尿」等云，其於本院 審理中辯解反覆不一，經質之被告就上開二次採尿之答辯為 何，被告卻沈默不語，僅空言否認尿液為其親自排放云云（ 見本院卷189 頁）。然上開二次採尿程序業經被告於警詢及 偵查中確認無訛，已如前述，並被告亦未否認尿液採驗同意 書上簽名為其之簽名，則其於本院第二審審理程序空言翻異 前詞，顯係事後圖卸責諉詞，均不足據以認定該送驗尿液非 被告所排放。此外，卷內證據未見員警有其他違法取證情事 ，則被告二次採集之尿液及衍生之濫用藥物檢驗報告，自屬 合法取得之證據而有證據能力，足堪肯認。
㈢次查，被告於107 年5 月27日16時14分許為警採集之尿液， 經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，並以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢 驗結果，其結果為安非他命數值達642ng/mL、甲基安非他命 數值達398ng/mL，而呈安非他命陽性反應等事實，有台灣檢 驗科技股份有限公司107 年6 月8 日報告編號：KH/2018/00 000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：VZ00000000000)在 卷可憑（見警一卷第5 至6 頁）；又被告於107 年8 月16日 16時30分許為警所採集之尿液，亦經上開檢驗方式，檢驗結
果為安非他命數值達1820ng/mL、甲基安非他命數值達1600n g/mL，而呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有前 述台灣檢驗科技股份有限公司107 年9 月4 日報告編號：KH /2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：岡107A41 4)在卷可稽（見警二卷第6 頁），洵此，以上事實亦均堪以 認定。
㈣一般而言，施用甲基安非他命後，自尿液可檢出施用毒品之 最長時間為1 至5 天，迭經行政院衛生署管制藥品管理局（ 現改制衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）92年6 月 20日管檢字第0920004713號、94年4 月6 日管檢字第000000 0000號函釋明確，係司法實務目前採認之原則。又「偽陽性 」係指尿液中不含某成分，檢驗顯示卻含有該成分之現象， 尿液檢體如以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢 者，固有相當程度偽陽性之可能，但如另以氣（液）相層析 質譜儀分析等更具公信力之儀器為交叉確認，即不致有「偽 陽性」結果，亦係我國毒品檢驗實務所廣泛承認。本件被告 為警所採集之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應，業如上述，應無偽陽性之可能。 另安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒 品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安 非他命成分，亦經食藥署以108 年4 月9 日FDA 管字第0000 000000號函釋明確（見本院卷第79頁），被告所辯其或係因 服用感冒藥成藥導致尿液檢出安非他命、甲基安非他命陽性 反應云云，顯不足採酌。據此，足證被告確有於107 年5 月 27日16時14分為警採尿起回溯120 小時內之某時、同年8 月 16日16時30分許為警採尿起回溯120 小時內之某時，分別在 不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上述二次犯行堪以認定，應 依法論科。
二、追訴條件：
依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用毒品之 行為人僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘施用者於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒 品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5 年以後，因已不合於「5 年後再犯」之規定，且已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條逕 予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議
決議參照）。查被告有如事實欄所載因施用毒品案件，經法 院裁定送觀察、勒戒，及執行完畢後5 年內再犯施用毒品案 件之紀錄，有卷附前揭被告前案紀錄表可憑，被告於本案所 為，雖係於觀察、勒戒執行完畢5 年後所犯，惟其既於首次 經觀察、勒戒執行完畢5 年內，已再犯施用毒品罪經科刑判 決確定，即與毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯 」或「5 年後再犯」之情形有別（3 犯以上），揆諸前開說 明，本案自應逕予追訴處罰，並依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪（共2 罪）。其各次因施用毒品而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈡依累犯加重其刑之理由：
⒈按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之 1 」，刑法第47條第1 項定有明文。司法院釋字第775 號解 釋意旨認上開有關累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題。惟若不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。故 「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑」。又上開解釋意旨係於108 年2 月22日公布，此乃原 審判決時所不及審酌之量刑事由，尚難以原審判決後上開解 釋文之公布，遽認原審量刑基礎有所違誤，然於未修正該法 文前，本院仍應依上開解釋意旨審酌被告於構成累犯之前提 下，裁量是否加重其刑，合先敘明。
⒉經查，被告有如事實欄所載徒刑執行完畢等情，有前揭被告 前案紀錄表可憑；而司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理 由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 若致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，而不 符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第 1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量
處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定酌減其刑之情形 者，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件 被告自81年間起即犯有濫用迷幻物質前科，曾實際入監接受 監禁式矯正措施，猶於執行完畢出監不到2 年即再犯本件2 次施用第二級毒品犯行，顯見被告具有特別惡性，且對刑罰 反應力薄弱，又依被告本件犯罪情節，亦無上開解釋意旨所 指情事，本院復已於審判期日進行前科訊問、科刑資料調查 ，被告亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第190 至192 頁） 。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告本件犯行罪證明確，依毒品危害防制條例第10條 第2 項、刑法第47條第1 項、第50條第1 項前段等規定，並 審酌被告戒絕毒癮之意志不堅、自制力薄弱，然考量施用毒 品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直 接，施用毒品者亦均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯 罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，暨衡及其犯後否認 犯行、家境勉持之生活狀況及高中畢業（應為高職畢業，不 影響判決本旨）之智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以新臺幣1 仟元折算1 日之折算標準。
㈡原審雖未及適用大法官釋第775 號解釋意旨，惟原判決依累 犯加重被告所犯上開2 罪之最低本刑，其結果與本院裁量後 同認應予加重其刑並無二致，且原判決已就被告之犯罪情節 及科刑部分之量刑基礎，於理由欄內為具體說明，業如前述 ，客觀上顯已斟酌刑法第57條各款事由，基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；本院審核前開 各量刑事由，認為原審對被告所量處之刑及定其應執行刑， 洵屬妥適，並無有失衡平之情事。被告上訴意旨仍執前詞空 言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒聲請簡易判決處刑，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 馮君傑
法 官 朱盈吉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
書記官 董明惠
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。