臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度簡上字第136號
上 訴 人
即 被 告 陳萬正
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭
中華民國108年6月11日108年度簡字第1168號第一審簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第
769號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳萬正前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於民國99年9月17日執行完畢釋放 ，並經臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢)檢察官以99年度 毒偵字第3243號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5年內之100年間，再因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院(下稱高雄地院)以100年度簡字第4162號判決 處有期徒刑4月確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品 之犯意，於108年1月16日20時為警採尿回溯96小時內之某時 許（不含公權力拘束期間，聲請簡易判決處刑書、原審判決 分別誤載為108年1月16日20時為警採尿回溯120小時、72小 時內之某時許，本院逕予更正），在高雄市美濃區某朋友住 處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，再吸食所生煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因檢警另案 偵辦曾秀美涉嫌販賣毒品案件，經通知陳萬正到案，並採集 其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序事項：
(一)按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。而依同 法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，亦準用上 開關於一造缺席判決之規定。經查，本案上訴人即被告陳萬 正（下稱被告）於提起上訴後，經本院合法傳喚，而無正當 之理由於審判期日未到庭，有被告之個人基本資料查詢結果 、臺灣高等法院被告前案紀錄表(含入出監資料)1份、本院 送達證書及刑事報到單各1份（簡上卷第71頁、第75頁、第 113至118頁）在卷可稽，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項
準用同法第371條之規定，不待被告到庭陳述，而逕行判決 。
(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本案以下據以認定被告犯罪事實之供述證據屬傳聞 證據部分，檢察官於本院審理時同意有證據能力（簡上卷第 78頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而被告業經本 院合法傳喚到庭而賦予其聲明異議之機會，仍未到庭，而未 對上揭屬傳聞證據之供述證據聲明異議，依前揭說明，應視 為被告已有將該等傳聞證據採為證據之同意，另本院審酌該 等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證之情形，認以之作 為證據核為適當，依前揭規定，應具證據能力。又以下其餘 認定被告犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（警卷 第4頁、偵卷第38頁)，雖被告供稱其最後一次施用毒品係於 108年1月初，然據行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第 0920005609號函(簡上卷第81至82頁)，安非他命於及甲基安 非他命於人體尿液中分別可檢出之最大時限為1至4天及1至5 天，被告於108年1月16日20時為警所採集之尿液既驗出安非 他命及甲基安非他命陽性反應（證據詳後述），可見其於採 尿時回溯96小時內之某時應有施用甲基安非他命之事實無訛 ，足徵被告上開關於施用時間此部分所述，無非記憶錯疏所 致，不足採酌。此外，另有高雄市政府警察局旗山分局毒品 危害防制條例案件尿液代碼對照表（代號：旗警009號）、 正修科技大學超微量研究科技中心108年2月12日尿液檢驗報 告(報告編號：R00-0000-000)在卷可稽(警卷第13至14頁)， 是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。(二)按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有 繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，
應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照） 。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9月17日執行完畢釋 放，並經高雄地檢檢察官以99年度毒偵字第3243號為不起訴 處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100 年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以100年度簡字第 4162號判決處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑(簡上卷第84至88頁)，其既於初犯經觀 察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再因施用毒品案件經判 刑確定，則其再度犯本案施用毒品犯行，雖距前述觀察勒戒 行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告因不能安全駕駛案件，於105年1月8日經高雄地院以104 年度交簡字第6466號判決處有期徒刑3月確定（下稱甲案） ；另因竊盜案件經臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)於105 年3月19日以104年度簡字第1690號判決處有期徒刑5月確定 （下稱乙案）；另因違反毒品危害防制條例案件，於105年4 月8日經高雄地院以105年度簡字第339號判決處有期徒刑6月 確定（下稱丙案）；另因違反毒品危害防制條例案件，於 105年4月19日經高雄地院以105年度簡字第1148號判決處有 期徒刑6月確定（下稱丁案），甲乙丙丁4案經高雄地院以 105年度聲字第2186號裁定應執行有期徒刑1年6月，並於106 年7月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於106年11月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢，有 前揭被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法 第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審 酌被告所犯前案為故意犯罪、入監執行完畢、本案係在前案 執行完畢5年以內的中期所為、本案與前案罪質部分相同等 情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而 有過苛之虞，爰加重其刑（法定本刑俱予加重）。(三)按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查 或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調 查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源 」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須 具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前， 檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉 案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且 相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院 99年度台上字第5483號、102年度台上字第1833號判決意旨 參照）。經查，被告於警詢及偵查中雖曾供出其毒品來源為 劉龍興、曾秀美等語（警卷第2至4頁、偵卷第37至39頁）， 惟檢警於被告為上開供述前即已經由對曾秀美實施通訊監察 所掌握之確切證據而足以合理懷疑有關曾秀美及劉龍興涉嫌 提供毒品予被告之犯行，此觀於警詢中警方提供予被告審閱 關於其與曾秀美間之通訊監察譯文即明（警卷第2至4頁）， 從而，被告供出毒品來源與曾秀美及劉龍興遭查獲之間，顯 然欠缺先後且相當之因果關係，揆諸前揭說明，自無從適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。(四)原審以被告罪證明確，並審酌「被告因施用毒品經觀察、勒 戒及刑之執行後，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之 意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人之傷害及社 會之負擔，所為自應非難；惟施用毒品本質上係屬戕害自身 健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度較低，並考 量被告本件犯罪之手段、情節，兼參以被告之智識程度為高 職畢業，家庭狀況為勉持」等一切情狀，量處有期徒刑4月 ，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，核其認事 用法均無違誤，量刑亦已就刑法第57條所列各款事由詳為斟 酌、審認，核屬妥適，自應予以維持，是被告未提出任何上 訴理由即求予撤銷改判而提起上訴（簡上卷第11頁），為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲聲請簡易判決處刑，檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 彭志崴
法 官 黄筠雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
書記官 黃昰澧
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。