臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第648號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司（原名中華成長三
資產管理股份有限公司）
法定代理人 李天送
訴訟代理人 陳勳蓉
被 告 鮑樂成
鮑樂萍
共 同
訴訟代理人 胡倉豪律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國108 年11月11日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。經 查，本件原告起訴時原聲明被告姓名為甲○○及鮑＊＊，嗣 後具狀變更被告姓名為甲○○及乙○○，有民國108 年6 月 20日民事陳報狀在卷可稽（見本院卷第99頁），是原告所為 上開變更，僅係更正事實上之陳述，非訴之變更或追加，先 予敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決 參照）。查原告主張其為被告甲○○之債權人，而原告就被 告甲○○所有如附表所示之房地（下稱系爭房地）聲請強止 執行時，將因依法應優先受償之抵押權存在，而有因拍賣價 額不足優先清償而遭駁回之虞，其法律上之地位顯處於不安 之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆 諸前開說明，自應認原告有確認利益存在。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。經查，原告雖於108 年9 月26日具狀撤回起訴 （見本院卷第237 頁），惟本件前於108 年8 月26日已行言 詞辯論程序，而被告於同年10月5 日具狀向本院表明不同意 原告撤回起訴（見本院卷第261 頁），依上開規定，原告撤 回起訴不生效力，核予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠被告甲○○尚積欠伊新臺幣（下同）146 萬6,187 元，及自 86年4 月30日起自清償日止，按年息9.45％計算之利息，暨 自86年4 月30日起至清償日止，逾期在6 個月內，按上開利 率10％；逾期6 個月後，按上開利率20％計算之違約金。伊 已於107 年10月間向鈞院就系爭房地聲請強制執行，惟鈞院 107 年度司執字第85227 號執行案件核定之拍賣價格僅為41 2 萬2,437 元，因優先債權金額合計共607 萬9,412 元故無 拍賣實益，而無法續行拍賣。因被告甲○○於103 年7 月18 日將系爭房地設定擔保債權額600 萬元抵押權予被告乙○○ （下稱系爭抵押權），則系爭抵押權存否不明，將影響伊對 被告甲○○之債權是否得以受償，伊自有受確認判決之法律 上利益；而系爭抵押權並無真實債權債務關係存在，其目的 僅在避免伊對被告甲○○之追償，被告間設定系爭抵押權之 行為應屬無效，爰依民法第242 條、第113 條、第213 條、 第767 條中段規提起本訴，以請求塗銷系爭抵押權。 ㈡如鈞院認為被告2 人間之債權及系爭抵押權設定行為存在且 有效，因被告2 人所為無償行為使被告甲○○整體財產減少 ，致伊之債權有不能受償之虞，為詐害債權行為，伊自得依 民法第244 條第1 項、第4 項規定請求撤銷系爭抵押權之設 定契約及設定行為，並塗銷系爭抵押權設定登記。 ㈢先位聲明：（一）確認被告乙○○對被告甲○○之系爭抵押 權及所擔保之債權不存在。（二）被告乙○○應將系爭抵押 權予以塗銷。備位聲明：（一）被告乙○○對被告甲○○之 系爭抵押權應予以撤銷。（二）被告乙○○應將系爭抵押權 予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告甲○○於103 年前即前往大陸地區工作及生活，103 年 間始偕同未成年子女自大陸地區返回臺灣居住及生活，被告 2 人為姊弟，被告乙○○念及被告甲○○當時經濟狀況不佳 ，遂提議由被告甲○○購買房屋作為於臺灣居住之處，並由 被告乙○○借貸所需買賣價金予被告甲○○。嗣於103 年6
月間，因友人李建國之妻即訴外人陳秋蘭有意出售系爭房地 ，被告甲○○乃與李建國口頭議定以400 萬元價格購買，被 告甲○○並向被告乙○○商借400 萬元用以支付買賣價金， 並約定以一般房貸利率即年息2 ％所計算25年之金額即200 萬元做為利息（計算式：4,000,000 ×2 ％×25＝2,000,00 0 ），故被告甲○○實際確實共計積欠被告乙○○600 萬元 。因被告乙○○資金分散於臺灣及大陸地區，無法在臺灣以 400 萬元付清買賣價款，遂由被告甲○○與李建國協議在臺 灣支付160 萬元，在大陸地區支付人民幣50萬元（人民幣並 以匯率4.8 計算為240 萬元），故合計支付400 萬元予李建 國。被告甲○○與李建國口頭議定買賣價金及付款方式後， 系爭房地遂於103 年7 月9 日辦理過戶；被告乙○○亦依約 於103 年7 月10日在臺灣匯款60萬2,000 元至陳秋蘭帳戶、 103 年8 月5 日在臺灣匯款100 萬元至李建國帳戶、103 年 7 月8 日在大陸地區匯款人民幣20萬元至李建國帳戶、103 年7 月10日在大陸地區匯款人民幣30萬元至李建國帳戶，此 均有匯款紀錄可證。
㈡系爭房地過戶完成後，被告甲○○遂於103 年7 月15日就系 爭房地設定600 萬元之系爭抵押權予被告乙○○，用以擔保 被告甲○○前向被告乙○○商借之400 萬元，及允諾給予被 告乙○○之200 萬元利息，被告2 人並於同日簽立借款契約 書，被告甲○○亦簽發600 萬元之本票作為還款擔保。是被 告2 人間之債權債務關係確實存在，亦非無債行為，故原告 起訴主張被告2 人間無真實債務關係請求塗銷系爭抵押權及 主張被告2 人間設定系爭抵押權有害債權而請求撤銷，均無 理由等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○積欠原告146 萬6,187 元債務，故原告為被告甲 ○○之債務人；而系爭房地為被告甲○○所有，並以此設定 系爭抵押權予被告乙○○等節，為兩造所不爭執，並有債權 憑證、債權讓與證明書、系爭抵押權登記資料、系爭房地之 土地及建物第一類謄本在卷可稽（見本院卷第13至21頁、51 至57頁、65至73頁），上情應堪認定。
四、原告先位主張確認被告2 人間設定之系爭抵押權及所擔保之 債權不存在，並依民法第242 條代位被告甲○○請求被告乙 ○○塗銷系爭抵押權登記；備位主張則依民法244 條第1 項 請求撤銷系爭抵押權並塗銷抵押權登記；均為被告2 人所否 認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：（一）系爭抵 押權暨所擔保之債權是否存在？（二）原告主張依民法第24 2 條代位被告甲○○請求被告乙○○將抵押權登記予以塗銷 ，有無理由？（三）原告依民法第244 條第1 項規定請求撤
銷系爭抵押權之設定契約及設定行為，並請求塗銷系爭抵押 權設定登記，有無理由？經查：
㈠系爭抵押權暨所擔保之債權均應屬存在。
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判決意旨 參照）。是原告主張被告2 人間設定系爭抵押權並無債權債 務關係存在，應指被告2 人以通謀虛偽意思表示設定系爭抵 押權，故應由原告就被告2 人有通謀虛偽設定系爭抵押權乙 節負舉證之責，惟原告並未就此為任何舉證說明，是原告請 求確認系爭抵押權不存在，難認可採。
⒉次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵 押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為 借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情 形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢 或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生 ，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負 舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照 ）。查原告主張被告2 人間設定之系爭抵押權所擔保之債權 不存在，應由被告2人自行舉證擔保債權確實存在。經查： ⑴被告主張當時係因被告甲○○欲購屋而向被告乙○○借款， 且其係向友人李建國之妻陳秋蘭購買系爭房地，約定價金40 0 萬元，全數買賣價金均係被告甲○○向被告乙○○借款， 故由被告乙○○亦依約於103 年7 月10日在臺灣匯款60萬 2,000 元至陳秋蘭帳戶、103 年8 月5 日在臺灣匯款100 萬 元至李建國帳戶、103 年7 月8 日在大陸地區匯款人民幣20 萬元至李建國帳戶、103 年7 月10日在大陸地區匯款人民幣 30萬元至李建國帳戶等情，據被告提出陳秋蘭存摺封面及內 頁、李建國存摺封面及內頁、中國建設銀行交易明細等件影 本為證（見本院卷第219 至227 頁），是被告主張因被告甲 ○○購屋而向被告乙○○借款乙節，並非無據；且系爭房地 所有權確實係於103 年7 月9 日依買賣關係自陳秋蘭移轉登 記至被告甲○○名下，有異動索引查詢資料在卷可證（見本 院卷第271 頁），其移轉登記之時間與被告乙○○匯款予陳 秋蘭、李建國之時間相當接近，益證被告主張應為屬實。 ⑵而被告復主張被告2 人約定除上述因購屋之借款400 萬元外 ，另加計房貸利率年息2 ％計算25年之利息200 萬元，故總 借款金額為600 萬元，並提出其等於103 年7 月15日所簽訂
借款契約、被告甲○○為擔保借款而於同日簽發之600 萬元 本票附卷為證（見本院卷第233 至235 頁）。參諸上述借款 契約載明借款金額為600 萬元，被告2 人並於103 年7 月15 日設定系爭抵押權，有系爭抵押權設定登記資料在卷可稽（ 見本院卷第51至57頁），且約定系爭抵押權擔保之債權為被 告2 人於103 年7 月15日所立之上述借款契約（見本院卷第 57頁）；是系爭抵押權所擔保者應係被告甲○○因購買系爭 房地而向被告乙○○之借款400 萬元與利息200 萬元。而原 告對此亦表示無意見（見本院卷第268 頁），堪認被告主張 系爭抵押權擔保之債權為因購屋之借款及利息共計600 萬元 等節，應與事實相符。
⑶從而，系爭抵押權確有擔保之債權存在，原告請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，應屬無據。
㈡原告請求依民法第242 條、第767 條中段規定代位被告甲○ ○請求被告乙○○塗銷系爭抵押權應無理由。
⒈債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民 法第242 條定有明文。惟查，系爭抵押權確有擔保之債權存 在，已如前述，則系爭抵押權即屬適法，被告甲○○本無從 請求被告乙○○塗銷，而無怠為行使權利之情形，是原告縱 為被告甲○○之債權人，亦無從依前開規定代為行使之。 ㈢原告請求依民法第244 條第1 、4 項規定請求撤銷系爭抵押 權並請求予以塗銷，並無理由。
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得請求法 院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。所謂無償行為， 係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其 區別之標準（最高法院101 年度台上字第498 號民事判決參 照）。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他 人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有 債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即 屬無償行為（最高法院51年台上字第3528號民事判決意旨參 照）。經查，被告2 人以系爭房地設定系爭抵押權時，約定 所擔保之債權為103 年7 月15日之借款（即被告甲○○購屋 之價金及利息），則被告2 人設定系爭抵押權之行為應屬有 償行為，故原告依民法第244 條第1 項規定請求撤銷，並依 同條第4 項規定請求塗銷系爭抵押權，並無理由。五、綜上所述，原告先位請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不 存在並進而主張塗銷系爭抵押權，以及備位主張被告2 人設 定系爭抵押權之行為為無償行為，而請求撤銷被告2 人設定 系爭抵押權之行為，進而請求塗銷系爭抵押權等節，均無理
由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 丁俞尹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
書記官 劉寶霞
附表
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│土地： │
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│編│地號 │面積（平方公尺） │權利範圍 │
│號│ │ │ │
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│1 │桃園市蘆竹區文│163.61 │5分之1 │
│ │中段299 地號 │ │ │
├─┴───────┴──────────┴───────────────┤
│建物： │
├─┬───────┬─────┬────┬──────────┬────┤
│編│建號 │建物門牌 │建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利範圍│
│ │ │ │ ├────┬─────┤ │
│ │ │ │ │樓層面積│附屬建物用│ │
│號│ │ │ │ │途及面積 │ │
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│1 │桃園市蘆竹區文│桃園市蘆竹│鋼筋混凝│112.68（│陽台： │1 分之1 │
│ │中段90建號 │區龍壽街1 │土造 │起訴狀誤│11.21 │ │
│ │ │段95巷2 弄│ │載為122.│ │ │
│ │ │10之2 號 │ │68） │ │ │
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