臺灣桃園地方法院民事判決 108年度簡上字第189號
上 訴 人 李後正（即李後坤之承受訴訟人）
兼 上一 人
訴訟代理人 許世宏（即李後坤及羅金玉之承受訴訟人）
被 上訴 人 江翠純（即江漢傳之繼承人）
江翠燕（即江漢傳之繼承人）
共 同
訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師
趙俊翔律師
被 上訴 人 江志輝（即江漢傳之繼承人）
江淵智（即江漢傳之繼承人）
上列當事人間因清償借款事件，上訴人對於中華民國108 年5 月
31日本院桃園簡易庭107 年壢簡更一字第16號第一審判決提起上
訴，本院於108 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人許世宏係依繼承李後坤遺產之法律關係，請求被 上訴人連帶給付，其為訴訟標的之法律關係有合一確定之必 要，雖僅上訴人許世宏提起第二審上訴，依民事訴訟法第56 條第1 項第1 款前段規定，其上訴效力及於未經上訴之同造 當事人李後正，爰將之併列為上訴人，合先敘明。二、被上訴人江志輝、江淵智均經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人江漢傳於民國80年3 月15 日，向伊之被繼承人李後坤借用新臺幣（下同）30萬元（下 稱系爭借款），並由江漢傳提供坐落桃園市○○區○○段00 0 地號及同段175 建號不動產（下稱系爭不動產），於同年
月25日設定同額之普通抵押權（下稱系爭抵押權）作為系爭 借款之擔保，再於82年1 月2 日補簽借據（下稱系爭借據） 。李後坤於84年6 月13日死亡，被上訴人均係江漢傳合法繼 承人，依法自應負該借款之連帶清償責任。李後坤於本件訴 訟進行中死亡，上訴人均為其繼承人，並承受其訴訟，為此 爰依繼承及消費借貸之法律關係，訴請被上訴人連帶如數清 償借款，並加計法定遲延利息。
二、被上訴人方面：
㈠、被上訴人江翠純、江翠燕則以：伊之被繼承人江漢傳並未向 李後坤借貸30萬元，縱認系爭借款存在，上訴人之借款返還 請求權亦罹於時效而消滅，伊得拒絕返還等語，資為抗辯。㈡、被上訴人江志輝、江淵智均經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應於繼承被繼承人江漢傳 之遺產範圍內，連帶給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被 上訴人江翠純、江翠燕則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造各為李後坤及江漢傳之繼承人。
㈡、江漢傳於80年3 月25日，提供其所有系爭不動產為擔保，經 桃園市大溪地政事務所以收件字號溪字第3711號為李後坤辦 理設定30萬元之系爭抵押權登記。
㈢、江漢傳於82年1月2日出立系爭借據交予李後坤。五、本件爭點：
㈠、李後坤與江漢傳間是否有30萬元之金錢借貸關係？㈡、上訴人主張依繼承及消費借貸之法律關係，訴請江漢傳之繼 承人即被上訴人連帶清償借款，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠、李後坤與江漢傳間是否有30萬元之金錢借貸關係？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號著有判例可資參照）。又按稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。 民法第474 條第1 項定有明文。故金錢借貸契約，屬要物契 約，須以金錢或其代替物之交付為構成要件。當事人主張有
金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81 年度台上字第2372號判決可資參照）。所謂舉證，係指就金 錢之交付及借貸意思表示一致之事實，提出足供法院對其主 張為有利認定之證據而言，若所舉證據不能對上開事實為相 當之證明，自無從認定其主張為真正。
⒉查，本件上訴人既主張李後坤曾有交付借款30萬元予被上訴 人之被繼承人江漢傳，揆諸前開說明，自應由上訴人就李後 坤如何與江漢傳達成消費借貸之合意，以及交付消費借貸金 錢之事實，負舉證責任。上訴人主張本件應由被上訴人舉證 證明消費借貸關係不存在云云（見本院卷第51頁），核與舉 證責任分配法則不符，尚無可採。
⒊本件上訴人主張李後坤曾有借款30萬元予江漢傳之事實，無 非係以：⑴抵押權設定契約書、⑵系爭借據、⑶證人羅金玉 於本院審理時所為之證述等件，為其主要論據，惟為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴江漢傳曾於80年3 月25日，提供其所有系爭不動產為擔保， 經桃園市大溪地政事務所以收件字號溪字第3711號為李後坤 辦理設定30萬元之系爭抵押權登記之事實，固為兩造所不爭 ，並有土地建物登記謄本、桃園市大溪地政事務所105 年11 月3 日溪地登字第1050013990號函附人工登記簿謄本在卷可 稽（見本院105 年度簡上字第200 號卷第41至56頁）。惟按 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付 金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已 交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院103 年度台 上字第393 號判決意旨參照），是單依系爭不動產之系爭抵 押權登記外觀，自無從遽認李後坤與江漢傳間之借款債權存 在。上訴人以此為證，難認有據。
⑵次按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。 借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不 足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自 仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字 第1611號判決意旨併參）。查，系爭借據，雖載：「茲向李 後坤先生借用新臺幣叁拾萬元正，利息依銀行貸款計算，每 月付清利息，特立此據」等語（見支付命令卷第7 頁）；該 借據且經本院送請法務部調查局鑑定其上有關「江漢傳」之 筆跡確認為真正無誤，此有該局106 年5 月23日調科貳字第 10603255590 號函附鑑定書1 份可參（見本院簡上卷第88至 91頁），循此固堪認江漢傳確曾有於82年1 月2 日出立系爭 借據交予李後坤，而可認李後坤與江漢傳二人間應有於82年
1 月2 日成立消費借貸之合意，惟系爭借據既未一併載明「 收訖無訛」等文字，揆諸前開說明，仍無從逕認李後坤確有 實際交付金錢30萬元予江漢傳之事實存在。
⑶而證人羅金玉於本院審理時，雖到庭證稱：「（你是否知悉 江漢傳有無和李後坤借錢？）我知道，有借錢，總共借兩次 ，一次40萬，一次30萬，第一次在80年還是81年借40萬元， 第二次好像是82年還是什麼時候，我沒有記幾月，兩次都有 寫借據」、「一張30萬元有設定，40萬元沒有設定」、「… …，我就送去江漢傳家交給李後坤，過幾年江漢傳來家裡寫 這40萬的借據。隔了不曉得多久，約1 年左右，江漢傳又來 家裡聊天，講說要寫借據，李後坤說好朋友不用，互相信任 ，借了30萬，我說要給我設定一條比較有保障，30萬的這條 也有寫借據然後拿去設定，是我先生跟他去的，……」、「 ……，有拿錢才有寫借據，寫的當時有說要按照銀行利率算 ，……」云云（見本院簡上卷第63頁）。惟其上開所證情節 ，卻是明顯核與李後坤向本院聲請核發支付命令時，具狀表 示：「債務人於民國80年3 月15日向債權人借款新臺幣30萬 元，約定清償期限為89年3 月14日，並按週年利率百分之5 計付利息。……」、「債務人於80年3 月15日借款30萬元， 因朋友情誼，當下並未簽立借據，並另於82年1 月2 日補簽 借據一紙，准本件債權發生日期為80年3 月15日」各等語相 互矛盾（見支付命令卷第4 頁）。經核不論就：①系爭借款 之借款日期究為80年或82年、②於李後坤交付借款30萬元後 ，江漢傳有無立即出具系爭借據、③乃至於系爭借款之約定 利息究係以法定利率或銀行利率加以計算等等攸關李後坤與 江漢傳間之30萬元借款契約是否得以成立之重要事實，李後 坤與證人羅金玉所為之陳述均不相同，自無從證明上訴人之 主張為真正。實則設若真有其事，何以同時經歷相同事實經 過之李後坤及羅金玉，竟會作出上開相互歧異矛盾之說詞？ 誠有可疑。況證人羅金玉經本院質以為何所證述內容與李後 坤之主張互有出入時，羅金玉隨即當庭向本院坦言：「我不 記得了」、「我沒有刻意去記」等語（見本院簡上卷第63頁 ），尤見證人羅金玉就本案系爭借款當初之實際經過情形， 根本早已不復記憶。準此以言，因證人羅金玉上開之證述內 容，已非出於其個人對親身經歷之歷史事實所為回憶，本院 自難輕易採信，更無從遽採為對上訴人有利認定之依據。 ⑷最後，上訴人雖於本案上訴期間，一再向本院強調：本案既 已有借據、也有設定抵押、更經法務部鑑認江漢傳之筆跡屬 實，為何最後伊還是要不回借款等語（見本院卷第51頁）。 惟按民事訴訟如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現
真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任 之人提出證據，再由法院本於調查證據之結果，斟酌全辯論 意旨，依證據評價判斷事實之真偽。倘負舉證責任之一方， 不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對事實 真偽不明之狀態承擔不利益之結果（最高法院107 年度台上 字第974 號判決意旨參照）。查，本件上訴人於本案審理過 程中，固經本院深刻感受其確已竭盡所能進行舉證活動之最 大訴訟誠意，惟因其所提出之上開抵押設定文件、借據、抑 或係證人羅金玉之證詞，經本院依法審酌如上後，憾仍均不 足以資為本案借款30萬元業已交付之確切證據，是本件借款 有無交付之事實，即已陷於真偽不明。因自由心證之盡頭， 即為證明責任之開始，本院自應依前開舉證責任分配法則而 為本案勝敗之判斷，並令上訴人承擔本案因借款有無交付之 事實陷於真偽不明所生之敗訴風險。
⒋從而，本件上訴人雖主張李後坤與江漢傳間有系爭借款契約 關係存在，惟依其所提出之抵押設定文件、借據及證人羅金 玉之證詞，均不足以證明其所述屬實，本院實難遽認李後坤 確有交付30萬元借款金錢予江漢傳之事實存在，因而亦無從 認定李後坤與江漢傳間就系爭借款有消費借貸（要物契約） 之法律關係存在。
㈡、上訴人主張依繼承及消費借貸之法律關係，訴請江漢傳之繼 承人即被上訴人連帶清償借款，有無理由？
查，本件上訴人既無法舉證證明李後坤與江漢傳間就系爭借 款成立消費借貸契約，則其主張依繼承及消費借貸之法律關 係，訴請江漢傳之繼承人即被上訴人全體應負連帶清償借款 責任，即非正當，本院不能准許，依法應予駁回。七、綜上所述，本件上訴人無法舉證證明李後坤與江漢傳就系爭 借款成立消費借貸關係，則其主張依繼承及消費借貸契約， 請求被上訴人應就繼承被繼承人江漢傳之遺產範圍內，向上 訴人清償借款30萬元並加給法定遲延利息，即為無理由，本 院不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，依法應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 張世聰
法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 謝菁菁