臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第646號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 姜禮晏
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（108 年度偵字第10185 號）及移送併辦（108 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
姜禮晏犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 、2 所示之手槍及子彈，均沒收之。
事 實
一、姜禮晏明知具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之制式及非 制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非 經主管機關之許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力 制式手槍、制式子彈及非制式子彈之犯意，於民國94年間某 日，在桃園縣○○鄉○○里0 鄰○○○00號（現門牌改編為 桃園市○○區○○路000 號），向其叔公姜增（已於96年1 月24日死亡），以新臺幣20萬元之代價，取得附表所示之制 式手槍1 枝及具有殺傷力制式子彈4 顆及非制式子彈1 顆後 ，先後將之藏放在其位於桃園市○○區○○路000 號及桃園 市○○區○○街00號11樓之住、居處內而持有之。嗣於10 8 年3 月26日下午2 時許，為警持本院核發之搜索票前往姜禮 晏位於桃園市○○區○○街00號11樓居處執行搜索，扣得上 開制式手槍1 枝、制式子彈4 顆及非制式子彈1 顆而查悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告暨內政部警政署刑事警 察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證
據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審 判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告姜禮晏及其指定 辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其指定辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄 於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述 證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事 訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均 認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見偵字第10185 號卷第8 頁背面、第93頁 反面、本院卷一第50頁、本院卷二第94頁），核與證人及當 日執行搜索之員警陳漢仁於本院審理時所證述案發當日之查 獲經過情節大致相符（見本院卷二第85至87頁），並有本院 搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表等件各1 份及現場照片3 張存卷可佐（見同上偵卷 第31至32頁、第37至42頁），另有扣案如附表所示之本案手 槍及子彈可憑。又扣案之本案手槍及子彈，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定，其結果略以：送鑑手槍1 支（槍枝管制 編號0000000000號），研判係口徑9x19mm制式手槍，為以色 列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕 法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復 線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺 傷力；送鑑子彈5 顆，鑑定情形如下：其中4 顆，認均係口 徑9x19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力； 其中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該 局108 年5 月23日刑鑑字第1080031811號鑑定書1 份在卷可 稽（見同上偵卷第95至96頁）。上開鑑定結果均係鑑驗機關 以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。是 以，被告持有之本案手槍及子彈，確係分屬槍砲彈藥刀械管
制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱槍砲及彈藥無訛， 足認被告之任意性自白確與事實相符。綜此，本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非 法持有手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被 告未經許可持有之本案子彈共5 顆，均係相同種類之客體， 僅為單純一罪；另被告以一行為同時非法持有本案手槍及子 彈，則係持有不相同種類之客體，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定從一重論以非法持有手槍罪。 ㈡被告雖辯稱：伊為警查獲時，有主動跟警方說槍枝藏放地點 ，希能依刑法第62條自首之規定減輕其刑云云。惟按刑法第 62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員 承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，不以有偵查犯罪職 權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據 ，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（ 最高法院72年台上字第641 號判例、97年度台上字第5216號 裁判意旨參照）。經查，證人即當日執行搜索之員警陳漢仁 於本院審理時證稱：伊當時接獲檢舉被告持有槍械，加上提 供監聽譯文供法院審酌，法院係依檢舉內容及監聽譯文核發 搜索票，且依照正常搜索模式，若要搜索槍枝，在進入搜索 場域會進行地毯式搜索，也會打開被告藏放槍枝之廚房櫃子 查看等語明確（見本院卷二第85頁至第86頁）。衡諸證人陳 漢仁係職司犯罪偵查之公務員，乃基於職務方前往現場調查 ，復經告以偽證罪之刑責後具結而須負重罪風險，實無杜撰 不實情節，而設詞構陷被告，並為虛偽證述之理，其證詞自 屬可信。據此，依證人上開證述，堪認警方依檢舉人提供之 檢舉內容循線偵查後，已合理懷疑被告涉犯本件非法持有槍 彈之犯行，因而前往查獲地點搜索，進而查獲被告，被告始 坦承其持有槍枝、子彈之犯行，並與警方一同起出扣案之槍 彈，係屬自白，要與刑法自首之構成要件有間，自無從依刑 法第62條前段規定減輕其刑，是被告及其辯護人前開所辯， 核無足取。至被告聲請傳喚證人即當日執行搜索之其他警員 ，欲以證明被告有自首情事云云，然本件被告所為並不合於 自首之要件，業經本院認定如前，是此部分事證已明，認無 調查之必要，併此敘明。
㈢末按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出提
供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來 源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到 維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘未因其自 白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害 治安事件之發生者，自不得執此邀本條規定之寬減。準此， 被告於偵、審中固供陳扣案槍彈先前持有者為其已歿叔公姜 增等語，然查，姜增已於96年1 月24日死亡，有姜增之個人 基本資料查詢結果乙紙可供對照（見同上偵卷第100 頁）， 則於此後自無從另因被告所供再行將之查獲，此亦有最高法 院100 年度台上字第350 號、第408 號判決意旨可資參照。 再者，倘遭查獲持有槍砲者辯稱其槍枝之來源係來自某已歿 之人，即可援引上開規定獲得減刑，反而助長持有槍砲者拒 不供述真正之上游，更不符合本條項希冀防止重大危害治安 事件發生之立法意旨，是本案被告無槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項前段規定之適用，併此指明。
㈣又查被告前因施用第一級毒品案件，經本院以105 年度審訴 字第1164號判決判處有期徒刑7 月確定，於107 年2 月8 日 縮刑期滿執行完畢，原已符合刑法第47條第1 項「累犯」應 加重其刑之要件。惟依108 年2 月22日公布之司法院大法官 釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關 累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」亦即在現行刑法第 47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，認 定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立 法理由）」之情，而裁量是否加重最低本刑，並未完全排除 累犯規定之適用。據此，本院審酌被告上述前案紀錄為施用 第一級毒品罪，與本件所犯非法持有手槍罪並無關聯，更屬 截然不同的罪質，所侵害之法益不同，且被告先前並無任何 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之相關紀錄，本次為第一次 犯非法持有手槍罪，就此而言，被告並無重覆犯相同性質之
犯罪，足認被告所犯本罪並無「特別惡性」，亦無證據證明 被告有對刑罰反應力薄弱之情。從而，被告所為固形式上構 成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之 必要，爰不加重其刑。另既未依累犯規定加重其刑，爰不在 被告所諭知之主文中贅列累犯，併此敘明。
㈤爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之制式手槍、制式子彈 及非制式子彈，其所持有本案手槍及子彈均具有高危險性， 對於人身安全及社會秩序、安寧潛在之危害甚鉅，猶仍未經 許可而無故持有之，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身 體、生命構成潛在高度危險，惟其於持有期間未將上開手槍 及子彈供非法使用，未造成實際之人命傷亡及財物毀損，且 念及被告犯後坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡被告犯罪動機 、目的、手段及對於社會治安之負面影響程度，持有槍枝、 子彈之數量及種類，併考量其素行、其餘警詢時自陳高中畢 業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算 標準。
三、沒收部分：
㈠關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條第2 項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38 條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自10 5年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第 2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法 ，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日 後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法 第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又被告持有本案手 槍及子彈之行為繼續中，修正後刑法沒收之相關規定固於 104 年12月30日公布，並自105 年7 月1 日施行，惟其持有 行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可 言，應逕適用修正後刑法沒收之相關規定（最高法院28年上 字第733 號判例意旨參照），先予敘明。
㈡扣案如附表編號1 、2 所示之制式手槍1 枝、未試射之制式 子彈3 顆，均為違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定宣 告沒收。
㈢另扣案如附表編號2 、3 所示之已試射之制式子彈1 顆、非 制式子彈1 顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再 具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年台上字第3195號 判決意旨參照），自無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管
制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡提起公訴及移送併辦，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 張英尉
法 官 李思緯
本件得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛福山
中 華 民 國 108 年 11 月 25 日
附表
┌───┬──────────────────┬──┬───────┐
│編 號│ 扣 案 物 品 │數量│備 註 │
├───┼──────────────────┼──┼───────┤
│ 1 │送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號000000000 │1 枝│擊發功能正常 │
│ │8)，研判係口徑9xl9mm制式手槍，為以色│ │，可供擊發同口│
│ │列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型，槍號遭磨│ │徑制式子彈使用│
│ │滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過│ │，認具殺傷力 │
│ │深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線 │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼──────────────────┼──┼───────┤
│ 2 │送鑑子彈，認均係口徑9x19mm制式子彈，│4顆 │試射子彈1 顆原│
│ │採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力 │ │具殺傷力，因已│
│ │ │ │試射而喪失子彈│
│ │ │ │作用與性質 │
├───┼──────────────────┼──┼───────┤
│ 3 │送鑑子彈，認係非制式子彈，由金屬彈殼│1顆 │原具殺傷力，因│
│ │組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射│ │已試射而喪失子│
│ │，可擊發，認具殺傷力 │ │彈作用與性質 │
└───┴──────────────────┴──┴───────┘
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。