臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度侵訴字第108號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭誠智
選任辯護人 蔡岳洲律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
字第20088 號），本院判決如下：
主 文
鄭誠智犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起之參年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、鄭誠智係從事美髮工作之設計師，其因長期服務客人即代號 0000000000號之成年男子（真實姓名詳卷，下稱A 男）而與 A 男成為朋友。A 男於民國107 年6 月1 日晚間前往鄭誠智 工作之美髮店理髮後，與鄭誠智相約待鄭誠智下班後一同吃 宵夜，鄭誠智復邀約A 男參觀其新購位於桃園市○○區○○ 路00巷0 號8 樓之住處，A 男遂於同日晚間與鄭誠智一同前 往上址住處，2 人並於上址住處飲用紅酒及觀看電影，後A 男因飲酒後不宜自行騎車返家，鄭誠智乃進一步留宿A 男， 並提供運動短褲供A 男替換入睡。嗣於翌日（2 日）凌晨5 時30分許，鄭誠智見A 男熟睡，竟基於乘機性交之犯意，利 用A 男熟睡而不知抗拒，將A 男所著之短褲褪去後，徒手撫 摸A 男之生殖器，並以口含住A 男之生殖器及上下抽動，以 此方式對其為性交行為1 次；A 男於睡夢中迷離之際產生生 理反應，以為與女友性交而射精，且感到下體濕熱而醒來， 適見鄭誠智幫其穿著褲子，並隨即前往浴室漱口，A 男察覺 有異而心生懷疑，待鄭誠智從浴室返回睡著後，隨即離開上 址住處並前往警局報警，而悉上情。
二、案經A 男訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、告訴人A 男於警詢之陳述，應不具證據能力： 告訴人A 男於警詢中之陳述，屬被告鄭誠智以外之人於審判 外之陳述，為傳聞證據，且經被告及辯護人於本院準備程序 中爭執上開陳述之證據能力（見本院107 年度侵訴字第108 號卷，下稱本院卷，第23頁反面）；本院審酌上開陳述作成
之狀況，並考量告訴人A 男已於本院審理時以證人身分到庭 具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，經比較結果，其於 警詢時之陳述，並不符相對具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要之情形，尚與刑事訴訟法第159 條之 2 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法 律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案論罪之依 據。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上開告 訴人A 男於警詢之陳述外，被告、辯護人及檢察官迄於言詞 辯論終結前，均未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上 開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情 況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
三、至本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程 序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於107 年6 月2 日凌晨，在其上址住處以 手撫摸A 男之生殖器，並以口含住A 男之生殖器及上下抽動 等行為，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊幫A 男 口交不是發生在107 年6 月2 日凌晨5 點30分左右，而是當 天凌晨要入睡前，伊先抱A 男，A 男也有回抱伊，之後伊就 幫A 男脫褲子並幫A 男口交，當時A 男是清醒的，雙手也有 抱伊的頭，這件事不是A 男睡著後才發生的等語。經查： ㈠被告於107 年6 月2 日凌晨，在其上址住處褪去A 男所著之 短褲，以手撫摸A 男之生殖器，並以口含住A 男生殖器及上 下抽動等情，為A 男所是認，核與證人即告訴人A 男於偵查 及本院審理中之證述內容相符，復有監視錄影器畫面擷圖4 張、現場照片4 張、手繪現場圖、被告與A 男之LINE對話紀 錄、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報 表及內政部警政署刑事警察局107 年11月7 日刑生字第0000 000000號鑑定書等件在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第20088 號卷，下稱偵卷，第13至14頁反面、第15 至16頁、第23至25頁、第42至47頁、第49至59頁反面、不得 閱覽偵卷第5 至7 頁、本院卷第10至11頁），是此部分已堪 認屬實。
㈡被告以手撫摸A 男之生殖器，並以口含住A 男之生殖器及上 下抽動時，A 男已因熟睡而不知抗拒：
⒈A 男於偵查及本院審理中分別證述如下：
⑴於偵查中證述：107 年6 月1 日晚上6 點多，伊去剪頭髮， 就和被告約一起吃宵夜，因為被告有買房子，被告就約伊去 他家坐坐，到被告家後，就看電影和吃餅乾，有喝紅酒20、 30ML，喝了以後有點醉，本來想騎車回家，被告說可以睡他 家，後來凌晨1 、2 點多伊有點累，就跟被告說想睡覺，當 時被告有拿鬆緊運動褲給伊換，說比較好睡，之後大概2 點 多伊就躺在床上睡了，被告還在盥洗，伊睡著後後來感覺到 下體熱熱的，伊以為是作夢，在伊感到下體熱之前伊作夢夢 見和女友做愛，後來伊覺得下體痛痛的，伊睜開眼睛，看見 被告幫伊穿褲子，然後又去漱口，伊當下覺得蠻錯愕的；一 開始伊還不確定被告對伊做什麼，是覺得奇怪為何被告幫伊 穿褲子又去漱口，被告漱口回來後伊還在睡，當時還渾渾噩 噩的，但是越想越不對，覺得被告應該有對伊做什麼，伊起 來時被告還在睡，所以伊就出去並報警，報警後再用LINE問 被告有無對伊幹什麼；從發現被告幫伊穿褲子到離開被告家 沒有很久，大概3 至5 分鐘，被告漱完口回來躺床，伊想一 下覺得不對就馬上起來，時間時間沒有很長；伊當時感覺下 體熱熱的；伊應該是上午6 點多到警察局，當時警察在交班 ，伊在警局時稱大概是上午5 點多覺得有人在幫伊打手槍口 交的時間，是大概推算車程之時間；被告對伊做這件事時伊 當下完全沒有意識，伊是作夢夢到自己女友等語（見偵卷第 29頁反面至30頁反面）。
⑵於本院審理中結證略以：107 年6 月1 日晚間伊有到被告位 於楊梅區之住處，本來伊和被告是在吃宵夜，吃完被告跟伊 說他搬新家，可以去新家參觀，伊就去了，到被告家後就吃 東西、喝飲料和喝紅酒，紅酒大概20cc左右，被告說可以睡 他家沒有關係，之後被告有拿一件運動短褲給伊，伊換完就 睡了，伊比被告先睡，之後睡眠中伊有作夢，夢到另一半， 後來突然起來，看到被告在穿伊的褲子，然後去漱口，就覺 得很奇怪，當下下體是熱的、有濕濕的，所以有點震驚，覺 得被告怎麼會在穿伊的褲子，伊等被告弄完，躺在床上過5 分鐘後，越想越不對勁才離開；伊當時沒有看到被告幫伊打 手槍或口交，只是看到被告在幫伊穿褲子，伊是到被告用LI NE和伊說，伊才確定發生何事；因為伊覺得有被被告怎麼了 ，所以就去警局報案；伊醒來當下整個陰莖都濕濕熱熱的， 覺得黏黏熱熱的，所以伊認為有射精，且睡夢中有感覺到比 較舒服，就像跟女友在性交或口交的感覺，離開被告住處後
，伊直接去楊梅埔心的警局，和警察說伊好像被性侵了，之 後警察帶伊去醫院採證等語（見本院卷第76頁反面至78頁反 面、第80至84頁反面）。
⑶觀諸證人A 男前開於偵查及本院審理中之證詞，均證稱其和 被告相約吃宵夜後，復有應被告之邀約前往上址住處參觀， 且因其於上址住處有飲用紅酒而留宿，被告並提供運動短褲 供其換穿；嗣A 男先行入睡，並於睡夢中夢見女友，後於醒 來時發覺被告正在為其穿褲子且前去漱口，其當下感覺生殖 器呈現濕熱的狀態，待被告漱口完並躺回床上沒多久，其因 心生懷疑而離開被告上址住處，且隨即前往警局報警等情， 而就其與被告相約之緣由、於被告上址住處活動之狀況，以 及其醒來後發覺被告之舉動、其當時反應等節之時序、經過 ，均為一致且具體之陳述，已非空泛之指證。
⑷且被告與A 男既為朋友關係，A 男復應被告之邀約前往上址 住處參觀且留宿，足認其等間相處正常，並未有何冤隙或仇 恨，是難認A 男有何蓄意誣指被告入罪之動機及必要；再細 觀A 男前揭證述，其對被告係於何時、如何為本案之性交行 為等情，尚無法為具體之陳述或著墨，其亦未刻意強調、渲 染遭被告侵害之過程，此與因熟睡而對喪失對外界之感知能 力，而不知發生何事，致無法為明確陳述之情狀相同，足認 A 男前揭證述係依其親身經歷而為，並非刻意虛捏用以構陷 被告之詞。
⒉A 男前揭偵查及本院審理中之證述，並有下列證據可以補強 ：
⑴A 男與被告間之LINE對話紀錄：
①A 男於106 年6 月2 日上午7 時35分許起至同日上午9 時3 分許間，其與被告之LINE對話紀錄如下（見偵卷第42至43頁 ）：
「A 男：你昨天怎麼在穿我的褲子？你有對我幹嘛嗎… 被告：有，你真不知道還假不知道阿，不過很抱歉，就當 作沒事就好，呵呵
A 男：你幹嘛了…
被告：希望彼此還是朋友，你完全不知道喔，…，哪可能 啊，呵
A 男：我夢到我女朋友
被告：= =， 北七，夢到什麼
A 男：重點是你做了什麼阿，我看你去漱口
被告：你還是別知道好
A 男：你直接說，我要知道！
被告：= = ，我要怎說，= = ，這樣很怪吧
A 男：你就說你對我幹嘛了
被告：就當作沒事就好
A 男：該不會用嘴巴口交我吧…
被告：…= =
A 男：有嗎？
被告：到底要我說啥啊
A 男：你有沒有…
被告：有根（應為「跟」之誤寫）沒有差在哪
A 男：你就回答有還是沒有
被告：沒
A 男：確定？
被告：到底……，若是有呢
A 男：有還是沒有，你先回答！
被告：若是沒有呢
A 男：所以是有？
被告：有
A 男：你知道這樣是強制猥褻罪嗎…
被告：跟沒有我其實忘了，沒有，= =
A 男：我備案了，剛採完檢體
被告：= =
A 男：驗出來如果有你的唾液在我生殖器
被告：很有事
A 男：我會提告，我很認真
被告：= =，我沒
A 男：自己上網查查強制猥褻罪的相關！
被告：= =，可以不要這樣嗎
A 男：醫院會驗出來，如果沒有就當我誣告，有的話你自 己想好後續
被告：很不想影響到我跟你
A 男：你為什麼要這樣做？
被告：= =，我沒，而且我真的也不知道
A 男：那等醫院驗出來吧
被告：你這樣我很痛苦，= =
A 男：那你有考慮過我嗎？
被告：真的很抱歉，= =
A 男：你不是說沒做甚（應為「什」之誤寫）麼，幹嘛道 歉
被告：就我不知道我幹嘛，但你很生氣，我還是得跟你道 歉
A 男：沒關係，等醫院驗出來，我們再討論後續法律程序
」
②徵諸上開對話紀錄，A 男於對話中提及有看到被告為其穿褲 子、被告去漱口，以及其有夢見女友等情，除均與其前揭證 述內容相同外，亦未見被告對此部分情節有所質疑或反駁； 而自A 男於對話中一再向被告詢問究竟發生何事、確認被告 是否對其做何行為、是否對其口交等之反應觀察，亦可認其 證述被告對其為本案性交行為時，其係處於熟睡而完全沒有 意識之狀態等語，堪以信實。反觀被告面對A 男詢問其是否 有做何事、是否對其口交時，先是承認，後又否認，忽又改 稱其也不確定，且三緘其口，不願未正面回應，倘若如被告 所辯，A 男係於意識清楚之狀態下與其合意為本案之性交行 為，被告實無庸以「你還是別知道好」、「就當作不知道就 好」等語搪塞矇混，足見被告亦知悉其對A 男為本案性交行 為時，乃趁A 男熟睡而不知抗拒之際，是上開對話紀錄應足 補強A 男前揭證述之憑信性。
③甚且，被告於上開對話後，即於同日上午不斷透過LINE向A 男道歉、求情，並表示其不應喝酒，其承認錯了等語，亦表 達與A 男和解之意願，並與A 男持續對話聯繫至同日上午12 時37分許方停止；後被告於同年6 月4 日晚間10時52分許， 突又傳送「我左思右想事實都不如你所言，我調閱了你進出 的監視器，你一切行動自主，你忽然間告知你要告我，我當 下嚇得不知所錯（應為「措」之誤寫），我的反應連我自己 都覺得可笑，情投意合下發生的事情，哪來的對不起，更別 說你對我索討60萬的精神賠償費，我左思右想，那就照你所 講的，我們請警察法官來評斷一切，找一天你有空的時間看 約在哪個派出所來釐清一切」等語之訊息予A 男；A 男隨於 同日晚間10時53分以「你惡（應為「噁」之誤寫）不噁心」 、「情投意合，這種話講得出來」、「法庭上見」等語駁斥 回應等情，有LINE對話紀錄存卷可查（見偵卷第43頁至44頁 、第49頁至58頁反面、第59頁及反面）。綜觀上開對話紀錄 ，可見被告於事發後，係忽爾承認、忽爾否認，先道歉認錯 及求情，後又態度丕變，A 男於對話中，則係先反覆與被告 確認實情，言談中顯露其對被告行為之疑問，並於確認後展 現對被告本案行為不悅之情緒；是兩者相較，被告之態度反 覆不一，A 男則一致且合於常情，足徵A 男證稱其於被告對 其為本案性交行為時係熟睡狀態等語，較被告辯稱雙方係於 清醒之狀態下而為云云，顯可採信。
⑵此外，A 男係於107 年6 月2 日凌晨5 時52分許離開被告上 址住處之1 樓大廳，並於同日上午8 時30分許於醫院接受醫 師診療及採證，嗣在同日上午10時16分起開始製作警詢筆錄
之事實，此參卷附之監視錄影器擷圖、疑似性侵害案件證物 採集單上之「醫師診療及採證時間」欄及警詢筆錄之「詢問 時間」欄（見偵卷第10頁、第13頁反面、不得閱覽偵卷第2 頁），即可知悉；是A 男證稱其於睡夢中感到下體濕熱而醒 來後，看見被告正在為其穿褲子，並前往漱口，待被告返回 床上後沒多久即起身離開上址住處，且隨即前往警局報案及 採證之情節，均與上開客觀事證吻合。又自A 男醒來發覺有 異後即趁隙離開上址住處之反應，以及立即前往警局報警之 舉措觀之，亦彰顯A 男證述被告對其為本案性交行為時，其 係處於熟睡之狀態而無意識等語，確與事實相符。 ⒊綜上情節，本案依A 男之證述，並對照其與被告之LINE對話 紀錄，復與上開監視錄影器擷取圖片、性侵害犯罪事件通報 表等互相勾稽之結果，被告在上址住處以手撫摸A 男之生殖 器，並以口含住A 男之生殖器及上下抽動時，A 男已因熟睡 而不知抗拒之事實，堪以認定。
㈢對被告辯詞及辯護意旨不予採納之理由：
⒈被告雖辯稱是其先抱A 男、A 男也回抱之後，其就幫A 男脫 褲子並為本案之性交行為，當時雙方均係清醒的云云。然A 男當時確係處於熟睡狀態乙節，業經本院認定如前；且細究 A 男歷次證述，均未曾提及其與被告有何擁抱之舉，況A 男 已於本院審理中明確證稱：當天在上址住處到離開為止，除 了感覺有人碰觸伊下體，起床覺得下體熱熱的以外，伊和被 告沒有任何肢體上之碰觸等語在卷（見本院卷第84頁反面） ，是被告此部分辯詞，尚難憑採。
⒉辯護人固以A 男於警詢、偵查中關於「喝酒前被告是否已告 知其可留宿上址住處」、「107 年6 月2 日凌晨係何時入睡 」以及「是否確定射精」等情節，證述前後不一，憑信性不 足等語，為被告辯護。然查：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故 予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最 高法院107 年度台上字第1679號判決意旨參照）。且人類對 於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或 照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，且 常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真 ，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘，本難期其 如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。
⑵本案綜觀A 男於警詢、偵查及本院審理中之證述，其就當日 係先行入睡，並作夢夢到女友，後於睡夢中感到下體濕熱並 醒來，看見被告正在為其穿褲子並去漱口等情節，歷次證述 均無二致，足徵其證述之主要梗概均相同；而衡酌A 男發覺 被告之舉止有異時，其甫自睡夢中醒來，記憶、思緒當處於 混沌之情狀，且被告行為對A 男而言亦屬突然，則A 男於此 情形下，就辯護人所指摘部分之具體細節未能正確記憶，或 描述前後略有出入，均屬人之常情；惟A 男既能就事情發生 主要之經過、情節為相同之證述，且有前述之補強證據得以 佐證核實，其證述即得予以採信，是辯護人此部分所辯，尚 不足逕為有利於被告之認定。
⒊辯護意旨稱A 男於偵查中證稱「在我感覺下體熱之前我正在 作夢夢見跟女友做愛，後來覺得下體痛痛的，我睜開眼睛」 等語，然A 男事後進行驗傷時，其驗傷結果均為「無明顯外 傷」，若被告確有於107 年6 月2 日凌晨5 點30分許對A 男 口交並使其下體疼痛，A 男之生殖器應得檢出明顯外傷，足 認A 男證述不實等語。又A 男於107 年6 月2 日上午於醫院 驗傷時，其檢驗結果固均為「無明顯外傷」，此有受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（見偵卷第23至24頁），然 本案被告係利用A 男熟睡之狀態對其為乘機性交之行為，手 段上未涉有物理上之強制力，本未必會造成明顯之外傷；且 疼痛與否主要與個人感受有關，與是否具有明顯之外傷並未 具必然之關連性，是上開檢驗結果尚不足以推翻被告係利用 A 男熟睡而不知抗拒之機會，對其為本案性交行為之認定。 ⒋辯護意旨再稱A 男當時係穿著有鬆緊帶之牛仔褲，在A 男躺 平而壓住褲子之狀態下，被告要在不驚醒A 男之情形下褪去 其褲子已有難度，且撫摸、抽動、吸吮生殖器之動作，如要 使A 男達到射精之程度，被告動作幅度勢必加大，不可能不 驚醒睡夢中之A 男，足認起訴書之指訴與常情有違。然每個 人睡眠（深眠、淺眠）及熟睡之狀態不同，是否易因他人動 作受影響而遭驚醒之程度亦有差別，尚難徒以A 男未因被告 行為而驚醒乙節，即認A 男指訴之情節係悖於常情，遽為有 利於被告之判斷。
⒌至辯護意旨稱A 男當日僅飲用酒精濃度百分之13之紅酒約20 至30ML，且曾自陳想騎乘機車返家，足認A 男飲酒後仍認其 有操控機車之能力，並未因此導致泥醉或不省人事，而達不 知或不能抗拒之程度；且依A 男於偵查中所陳，其於107 年 6 月2 日凌晨0 時40分許觀賞影片完畢時已將紅酒喝完，卻 拖延至同日凌晨2 時許才入睡，顯未有不勝酒力之情形；況 依A 男手機門號之通聯紀錄，A 男手機於107 年6 月1 日晚
間10時26分47秒起至翌日上午7 時43分52秒止，均處於行動 上網之狀態，顯然A 男於飲酒後仍能以手機利用LINE與他人 進行通訊，並未陷於不知或不能抗拒之狀態等語。查： ⑴本案係認定被告利用A 男「熟睡」而不知抗拒之狀態，對A 男為本案之性交行為，並非A 男因酒醉而陷於泥醉而不知或 不能抗拒之情狀，則A 男於飲用紅酒後，是否仍有操控機車 之能力、是否已因不勝酒力而馬上入睡等情，均與其嗣後已 熟睡而不知抗拒之判斷，係屬二事，無從以A 男上開情事， 即認被告對A 男為本案性交行為之際，A 男之意識係屬清醒 之狀態。
⑵A 男使用之行動電話門號0973XXXXXX（門號詳卷）於107 年 6 月2 日凌晨0 時1 分0 秒起至同日上午7 時43分52秒止， 固有286,343,992 （Bytes/秒）之行動數據傳輸量，此有亞 太電信股份有限公司函文檢附之明細帳單在卷足憑（見本院 卷第51至53頁反面）。惟自A 男於本院審理中證稱：伊在警 詢稱伊換上被告提供之短褲後躺在床上滑手機到翌日（107 年6 月2 日）凌晨2 點半左右，向被告表示要睡等語都屬實 ，伊的手機是吃到飽，平常數據傳輸會開著，不會把上網的 功能關掉、打開，本案發生當時前兩週，伊大概都是凌晨1 、2 點睡，凌晨5 、6 點起床等語以觀（見本院卷第84頁至 85頁反面），可知A 男107 年6 月2 日凌晨就寢前已有滑手 機而使用行動數據上網，且於就寢時並未將手機行動數據之 功能關閉；而行動數據之傳輸不限於行為人實際使用手機上 網之情形下方會產生，只要手機保持行動數據功能開啟之狀 態，縱行為人未在使用手機，也會因接受訊息、應用程式之 通知、運作等原因而導致行動數據之傳輸，此為眾所皆知之 事。是以，A 男於107 年6 月2 日凌晨既已自陳有使用手機 上網，且行動數據傳輸之產生又不限於上述情狀，是其手機 於上開段時間顯示有行動數據之傳輸，本屬當然；更遑論上 開行動數據傳輸量顯示之時段係涵蓋107 年6 月2 日凌晨0 時許至同日上午7 時43許，無從割裂認定上開傳輸量係於其 中某一特定時段所產生；再經對照A 男上開手機自107 年5 月15日起至同年6 月1 日間之行動數據傳輸量（見本院卷第 52頁至53頁），於凌晨期間多顯示有行動數據之傳輸，可認 縱A 男於凌晨時分，處於就寢之狀態下，其手機仍會因行動 數據功能之開啟而導致傳輸量之產生，是上開手機於107 年 6 月2 日凌晨雖有行動數據傳輸之事實，仍不足以推翻而前 揭關於被告為本案性交行為時，A 男係處於熟睡狀態之認定 。
⑶另經本院調閱A 男於107 年6 月1 日至翌日之LINE對話紀錄
，因臺灣連線股份有限公司未保有相關通訊歷程、內容而未 能提供乙節，有該公司108 年7 月3 日（108 ）台連股字第 C1 12 號函附卷足證（見本院卷第66頁）；且卷內亦欠缺證 據可認A 男於被告對其為本案性交行為時，其有使用手機與 他人通訊、聯繫之相關證據，是此部分仍無從為有利於被告 之依憑。
㈣綜上，被告所辯及辯護意旨各節均無可採。本件事證已臻明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。被告 於乘機性交前以手撫摸A 男生殖器之猥褻行為，應為高度之 乘機性交行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷 。本案被告所犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪之法定刑為 3 年以上10年以下有期徒刑，與同法第221 條第1 項強制性 交罪法定刑相同，然強制性交罪之犯罪手段多係行為人藉強 暴、脅迫之方式壓制被害人意願，此種方式對於被害人之生 命、身體造成莫大威脅，精神上亦受到極度之恐懼，若係以 催眠術等方式使被害人不知或不能抗拒，亦係行為人以其行 為主動造成被害人不知或不能抗拒之狀態，此與乘機性交罪 僅係單純利用被害人因其他原因所導致之不知或不能抗拒狀 態亦有所不同，兩者在不法內涵上顯有差異，強制性交犯行 所彰顯出之行為人惡性實屬較重，是就乘機性交罪而言，其 法定刑之規定不可謂不重，應得依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。
⒉查，被告利用A 男熟睡不能抗拒之狀態對其為本案性交行為 ，所為固應責難；然考量被告業與A 男達成調解，且迄今按 期調解內容履行給付等情，有桃園市楊梅區調解委員會調解 書、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷 第97頁、第102 ），復斟酌A 男於調解時已表明不追究被告 刑事責任，並具狀撤回告訴等情，有刑事撤回告訴狀在卷可 明（見本院卷第95頁）；是本院審酌上情，併考量本案被告
犯罪之手段、情節等節，認被告之犯罪情狀在客觀上並非不 可憫恕，如科以最低刑度猶嫌過重，有情輕法重之情，爰依 刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈢本院審酌被告因一時衝動而為本案犯行，對A 男之身心造成 一定程度之影響，所為誠屬不該；惟念其業與A 男達成調解 ，並迄今按期履行調解內容等情，均如前述，並斟酌被告就 本案陳述之狀況，以及A 男已表示不欲追究刑事責任之意見 ，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節，及其智識程 度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第4 頁），其因一 時失慮，致罹刑章，然犯後已與A 男達成調解，並獲A 男表 示不再追究其刑事責任之諒解，是本院認其歷經此偵審程序 及科刑之教訓，當能知所警惕，其前開所受宣告之刑，以暫 不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣 告緩刑4 年，以啟自新。而考量被告犯後態度及為使其從本 案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，依刑法第74條第2 項 第5 款規定，命被告應於本案確定日起之3 年內，向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供220 小時之義務勞務，並依刑法第93條 第1 項第1 款、第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束 ，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法 治觀念。又被告倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，依 刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣告仍得由檢 察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第225 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 施育傑
法 官 張家豪
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭馨怡
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。