臺灣新竹地方法院民事判決 106年度建字第92號
原 告 宏誠開發營造股份有限公司即宏誠營造有限公司
法定代理人 劉志彬
訴訟代理人 鄭勵堅律師
王靖夫律師
被 告 新竹縣政府
法定代理人 楊文科
訴訟代理人 許美麗律師
蔡麗雯律師
古旻書律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年10月8日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍仟參佰陸拾壹萬陸仟捌佰貳拾玖元，及自民國一百零六年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹仟柒佰捌拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍仟參佰陸拾壹萬陸仟捌佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人 ，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條、 第176 條分別定有明文。本件被告之法定代理人原為邱鏡淳 ，嗣於訴訟程序進行中變更法定代理人為楊文科，此有被告 所提中央選舉委員會公告在卷可稽，被告並提出書狀聲明承 受訴訟（見本院卷三第35-36頁、第39-40頁），核無不合， 應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1
項第2 、3 、7 款分別定有明文。查本件原告起訴時，其訴 之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）60,637,150元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。嗣先後為數次之變更，最後於民國108年7月23日言詞辯 論期日，變更其聲明為：被告應給付原告77,078,627元，及 其中60,637,150元自起訴狀繕本送達翌日起，其中16,441, 477元，自108年4月19日起，均至清償日止，按年息5%計算 之利息（見本院卷四第535頁）。其間原告並於108年5月9日 言詞辯論期日，當庭就工期展延所增加之工程費用部分，追 加依債務不履行損害賠償法律關係為請求（見本院卷四第7 頁）。核原告上開所為金錢請求聲明之變更及請求權基礎之 追加，核屬單純擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事 實係屬同一，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前 揭規定，程序上應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告原名宏誠營造有限公司，於98年7月8日與被告，就「竹 北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）」（下稱系爭工 程），簽訂統包案之工程契約（下稱系爭契約），由原告施 作系爭工程，契約第3條約定契約價金總價為6億5,580萬元 ，第5條約定於驗收後撥付全部價金，且系爭契約不僅在於 原告須完成系爭工程，亦包括原告須將所完成之工作物之財 產權移轉並交付予被告，兩者無所偏重，其性質屬買賣與承 攬之混合契約。嗣原告就系爭工程已依約完工，並於100年5 月3日經被告完成正式驗收之程序，且驗收合格，原告並於 當日以現況移交道路及路燈部分予竹北市公所，污水下水道 部分移交予新竹縣政府工務處水務科，交通號誌部分則副知 新竹縣政府交通旅遊處接續負責管理維護等，詎臺灣新竹地 方檢察署（下稱新竹地檢署）因偵辦系爭工程有無涉嫌偷工 減料之違約情形，於100年5月4日通知被告暫不予支付後續 工程款予原告，被告竟依上開函文辦理，導致系爭工程之尾 款結算事宜開始停擺。嗣直至104年11月26日臺灣高等法院 104年度上訴字第1784號刑事判決（下稱系爭高院刑事判決 ），認定本件原告確實無檢察官起訴所稱應施作鋼軌樁而未 施作之偷工減料違約情事，相關當事人均獲判無罪確定後， 被告始於105年3月22日以原證7之函文，結算系爭工程金額 為651,815,223元、物價調整金額3,842,479元，結算工程款 金額合計為655,657,702元。惟系爭工程契約就其承攬性質 部分，係屬單純之總價承攬契約，只要驗收結果與約定相符 ，被告即應依該工程約定之總價給付價金，不得調整給付價
金，而原告於99年11月18日進行第十次估驗計價後，已受領 估驗計價金額為614,821,829元（其中工程款611,288,246， 物價調整款3,533,583元），則原告尚有工程尾款44,511,75 4元（即契約總價655,800,000元－已付工程款611,288,246 元），加計被告未付之物價調整款308,896元（即總額3,842 ,479元－已付3,533,583元），被告合計尚有44,820,650元 未給付，是原告爰依系爭契約第5條第1項第3款及承攬法律 關係，訴請被告給付未付之工程尾款44,511,754元，及依系 爭契約第5條第1項第6款之約定，請求被告給付未付之物價 調整款308,896元。又依系爭工程契約第7條第㈠項之約定， 原訂完工期限為99年3月16日，惟於系爭工程履約期間，因 受外管線單位工程延誤及原告遲延提供施工之土地（即3 -2 -30之道路用地）之非可歸責原告，反而可歸責被告之事由 ，致原告遲無法進場施作，工期只得向後展延，被告前後核 定展延工期5次，共計展延354日，原告實際使用之展延工期 施工天數為317日，致原告在317日展延工期之期間內，因此 增加支出包括環境監測費、空氣污染防治設施費、工務所及 辦公室設施費、工地通信費、臨時水電費、工地環境清潔費 、施工品質管理組織費、合約書及施工圖製作費、文件紀錄 及檔案管理費、工地安全衛生組織費、勞工安全衛生管理及 計畫費、勞工安全衛生教育訓練及演習費，含稅合計11,177 ,282元（各項費用詳如本院卷四第405、407、409頁）、包 商管理費21,080,695元，合計32,257,977元之工程費用，原 告並依系爭契約第4條第1項、第7項、民法第491條第1項、 第227條之2第1項及第227條、第231條債務不履行損害賠償 之法律關係，依選擇合併之關係，訴請被告給付展延工期所 增加之工程費用32,257,977元。總計原告請求之金額為77,0 78,627元（即未付工程尾款44,511,754元＋未付物價調整款 308,896元＋展延工期之工程費用32,257,977元）。㈡、原告上開之未付工程款、物調款及展延工期增加之工程費用 之請求權，均未罹於請求權時效或超過除斥期間，被告稱已 罹於請求權時效或逾除斥期間云云，與事實不符而不可採。 又依系爭工程契約及系爭高院刑事判決之認定，以及原證14 原告施作鋼軌樁實際施作表、原證16原告施作鋼軌樁之施作 區平面圖、施工照片，均可認原告已依施作鋼軌樁，無被告 所稱少作鋼軌樁而偷工減料之情事，且該等工程既已經被告 驗收完成並已付款，可認被告先前已確認原告已依約施作鋼 軌樁，原告據此受領該部分鋼軌樁工程款，自無不當得利可 言，被告主張抵銷並不可採。又就被證二第2至第5次之展延 工程切結書，係因被告要求原告必須出具該等切結書，若不
出具則無法取得被告展延工期之核准，原告將陷於工期遲延 及面臨高額之違約金罰款，原告係不得已始在被告書立之該 等切結書中簽名，而切結書中所指之「工程管理費用」，並 不包括本件原告所請求增加之展延工期工程費在內，且本件 之所以會展延工期，純係可歸責於被告，若謂原告概不得再 要求增加之工程費用，無異將非可歸責於被告事由所生之損 失，全歸由原告一人承擔，已顯失公平，且被告要求原告放 棄本件所主張增加之費用，亦逾越原告可合理期待之容認範 圍，而該等切結書就原告應放棄展延工期工程費之約定，既 對原告顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效。㈢、又原告早已於系爭工程通過驗收後，分別於101年4月2日、1 01年4月11日檢送661萬元定存單、10,632元支票，合計6,62 0,632元予被告作為保固保證金，該金額已逾越被告要求以 系爭工程契約總金額655,800,000元1 %計算之保固保證金金 額，嗣被告於同年10月29日發函將上開保固保證金退還原告 ，並稱本案待結算完成後再行續辦繳納保固保證金之事宜云 云，惟系爭契約並無應待結算完成後再行繳納保固保證金之 約定，是被告函文之主張並無任何契約上之依據，其退款行 為，亦不影響原告在前已完成繳納保固保證金之效力，被告 稱原告並未繳納保固保證金，不得請求工程尾款云云，並不 實在。
㈣、本件工程經展延後，前後工期達617日，已遠超過契約原訂 之300日工期一倍多，顯非原告於投標風險評估時所能預期 ，此展延工期期間原告增加之工程費用，非原告於與被告訂 約時所得預見，至原告與明台保險公司簽訂之保險契約，其 保險期間雖為二年，並非原告預知工期會展延，純係因保險 費率及風險控管完整性之考量，原告當時預估加上驗收、交 接完成之日，會跨越到第二年，始投保二年期之保險，對原 告保障較完整，絕非原告預見工期會展延到第二年，故原告 就展延工期增加之工程費用，自得依民法第227條之2第1項 之規定為請求。又原告並無不實編列、浮濫提高工程款之情 事，相關之工程預算書及合約之金額，亦係經被告所核定， 且依本件系爭鑑定報告所認定，本件工程原告之利潤金額僅 約為一千九百多萬元，絕非如原告之前實際負責人陳信甫， 於刑事案件偵查中所稱之總工程款之10%至15%即6000萬元至 9000萬元，或其在刑案一審審理時所稱之8%至10%，即4800 萬元至6000萬元，該等金額僅係陳信甫個人於投標當時，所 為不精確之估算結果，原告並無浮濫抬高工程款，且預知可 獲得超額利潤，而於被證二切結書中，同意拋棄展延工期所 增加費用之請求。再者，本件臺灣省土木技師公會（下稱系
爭鑑定機關）所作成之系爭鑑定報告，採比例法以認定原告 展延工期所增加之費用數額，核與先前司法實務所採之見解 相同，應屬可採。
㈤、為此，爰聲明：被告應給付原告77,078,627元，及其中60, 637,150元自起訴狀繕本送達翌日起，其中16,441,477元， 自108年4月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息； ２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
㈠、原告未能證明其有依約於排水工程施作174公尺之鋼軌樁， 原告自不得請求該部分鋼軌樁工程款0000000元，縱被告先 前遭原告提供不實資料而已估驗支付該部分工程款予原告， 並不表示被告當時已確認原告有施作該鋼軌樁，原告就此受 有不當得利，被告得就0000000元主張抵銷。又系爭契約雖 屬總價承攬之統包設計工程契約，然原告就系爭工程，既有 前述未依約施作鋼軌樁及工程數量部分未施作，依系爭契約 第六條第五款之約定，即應以原告實際施作之部分來計算工 程款，因原告曾自行結算之總工程費為651,752,083元，經 扣除原告此部分溢算之保險費20974元及被告已付之工程款 ，僅剩工程尾款40,442,863元，再扣除原告未施作排水工程 鋼軌樁之費用2,088,000元及相關項目316,332元，被告未付 之工程尾款僅38,038,531元（即40,442,863元－2,088,000 元－316,332元），原告主張其得請求被告支付之工程尾款 為44,511,754元云云，顯屬無據。又原告自行結算系爭工程 之工程費總額為651,752,083元，扣除前十次累計完成金額 643,461,311元，最後一期之工程款為8,290,772元，其中不 隨物價指數調整之項目為施工品質管制費148,883元、勞工 安全衛生管理費74,272元、統包設計費4,576,872元、包商 管理費541,890元、營業稅387,063元，是最後一期即竣工當 月可調整金額為2,561,792元，因竣工當期之物價指數為98. 79，是以竣工當期之物價調整費用應為99,605元，加計先前 之物價調整保留款185,979元，是被告未付之物價調整款合 計僅285,584元，非原告主張之308,896元。又因依系爭工程 契約第2條第1項第2款工作事項、第7條履約期限、第17條第 1項違約金之約定，可知系爭契約係著重在工程勞務之給付 及工作物之完成，非著重在所有權之移轉，故系爭契約屬承 攬契約，並無買賣之性質，非屬承攬與買賣之混合契約，被 告上開工程尾款、物價調整款之請求權，其時效期間為2年 ，非買賣契約之15年，且至遲自100年5月3日系爭工程驗收 完成日即起算時效，與被告是否有核發原告結算驗收證明書 無關，是原告於106年11月20日始提起本件訴訟，顯已罹於
消滅時效，被告為時效抗辯，且被告亦無以原證7函文，承 認積欠原告工程尾款、物價調整款，而拋棄時效完成利益之 情事。又縱認原告工程尾款之請求權尚未罹於時效，因原告 未依約給付被告保固保證金，被告亦得拒絕給付工程尾款32 ,173,065元、物價調整款185,979元予原告。㈡、兩造已於系爭契約第7 條明定工期之核計，並約定履約期間 ，如有非可歸責於原告情形需展延工期，原告應於事故發生 或消失後儘快以書面向被告申請展延工期，足見兩造簽約時 ，即預見系爭工程有發生工期延展之可能，且因系爭工程為 道路工程，需進行公共管線整合工作，道路下方須埋設自來 水、電信、電力、天然氣等公共管線，為原告於投標前所知 悉，故系爭工程之施作工期，可能會因其他外管線工程之延 誤而受到影響，為原告訂約前所知悉。而系爭工程嗣後確係 因外管線單位之工程延誤而影響其工期，與被告是否完成3 -2-30土地部分之徵收並無甚大關聯。是系爭工程之工期可 能延展，既為原告訂約時所已預知，原告並因此將其工程投 保之保險期間延長為二年，自應無民法第272條之2規定之適 用，原告不得主張依該規定，請求被告給付延展工期之費用 。縱認原告得依民法第227條之2之規定，訴請被告給付展延 工期增加之必要費用，則至遲應認原告於系爭工程完成正式 驗收程序即100年5月3日時，即應起算原告此一形成權行使 之2年之除斥期間，則原告於106年11月20日起訴為此形成權 之行使，應認已逾2年之除斥期間。又系爭工程為有報酬之 約定，且無定作人不給付展延工期增加費用予承攬人，承攬 人即不為施作之情形，是就原告所稱之展延工期費用，亦無 民法第491條規定之適用。另被告雖需提供用地予原告施工 ，然此僅為被告之協力行為，被告不因此對原告負有給付義 務，是縱使被告就3-2-30道路用地一部分，因徵收問題而較 遲提供予原告施工，亦無需對原告負給付遲延或不完全給付 之債務不履行責任，是原告依債務不履行請求被告支付展延 工期增加之費用，亦無理由。況縱認原告得依債務不履行之 法律關係向被告請求，然因原告該請求權之時效期間，亦應 適用民法第514條之規定而為1年，則原告遲至108年5月9日 始為該請求，亦已罹於時效消滅。
㈢、原告向被告申請展延工期時，經兩造磋商後，在原告拋棄因 展延工期所衍生的一切費用時，被告同意延長工期，而原告 實際使用到之展延工期天數為296天，非原告主張之317天。 又原告於承攬本件工程之初，即已知悉本件工程相關進度， 須配合外管線廠商進行施作，以及3-2-30道路尾端用地尚未 完成徵收，原告於每次申請展延工期時，均係本於其自由意
志，自行撰擬完成後提供與被告，並同意放棄向被告請求展 延工期所增加之全部費用，且依其文義，自包括其本件所主 張者均在內。此因依原告之實際負責人陳信甫，於刑事案件 偵查中，供稱原告就系爭工程獲利估計可高達總工程款之10 %至15%即6000萬元至9000萬元，縱依其之後在刑案一審審理 時，所陳稱獲利係總工程款之8%至10%，即4800萬元至6000 萬元，可見原告就系爭工程因偷工減料並浮列預算，原本即 可獲得超額之利潤，原告當時始會欣然出具被證二之切結書 ，表明拋棄因展延工期所可能增加之一切費用，並向被告聲 請展延工期，自不容原告在表示拋棄權利而順利取得展延工 期後，再毀諾向被告請求展延工期所生之費用，且原告簽立 該等切結書，亦無對原告顯失公平之情事，自無從依民法第 247條之1規定，認原告該部分拋棄展延工期所增費用請求之 約定無效。
㈣、況縱認原告得請求因展延工期所增加的費用，亦應以該費用 與展延施工有因果關係，且有實際增加支出且必要者為限， 倘以「一式計價」比例計算，顯有不當得利之嫌。本件原告 主張之項目中，其中「空氣污染防治設施費」、「工務所及 辦公室設施費」、「文件紀錄及檔案管理」、「工地安全衛 生組織」、「勞工安全衛生管理及計畫」、「勞工安全衛生 教育訓練及演習」，均應屬於系爭工程開工施作之初即已設 置或完成實施之作業與訓練，並可延續用至完工後始移除或 遷移，僅會有一次支出，而與施工時間長短無關。就「合約 書及施工圖製作」，因系爭工程合約書於工程開工前即已簽 定，系爭工程展延工期多係因受外管線單位工程延誤所致， 並非設計變更，因此施工書圖製作並不會增加，故應不會因 展延工期增加此項費用之支出，另「工地環境清潔費」應係 於工程完工收尾階段所一次支出，亦不會因施工期間長短而 有所增減，是若一概依比例增加此等與工期長短無關項目之 費用，顯非合理。另原告就預算之編列既有浮列，焉能不審 視原告實際支出情形，而逕以預算為基準，並以「比例法」 推測原告因展延「可能」增加之費用？是鑑定機關未要求原 告提出任何實際支出之憑證，逕以預算為基準，並以「比例 法」所為之鑑定報告，實屬過於簡陋且不合工程常理，不足 採信。
㈤、退步言之，縱認原告仍得請求展延工期之費用，則亦應參酌 系爭鑑定報告所提之經濟部水利署契約範本之約定，由兩造 共同分擔此部分之費用，而不應全額由被告負擔。並答辯聲 明：１、原告之訴駁回。２、如受不利之判決，被告願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭工程由原告於98年5月20日得標而決標，兩造並於98年7 月8日，就系爭工程簽訂系爭契約，由原告施作系爭工程， 契約第3條約定：本工程以總價決標，契約價金總價為6億5, 580萬元，除契約另有規定或因契約變更而協議調整者外， 承包商為辦理本工程有關之任何成本增減，不得要求調整契 約總價；本工程採契約價金總額結算給付，工程之個別項目 契約價金不予增減，實作數量之減少，以有正當理由者始得 為之。
㈡、系爭工程已經被告於100年5月3日驗收合格，並於當日經原 告以現況移交予被告指定之相關單位，而被告迄未核發結算 驗收證明書予原告，亦有原證2之正驗複驗紀錄、原證3被告 100年5月5日之函文影本在卷可憑（見本院卷一第61-66頁） 。
㈢、新竹地檢署於100年5月4日寄發原證4函文予被告，於說明二 表示：為免日後工程所生之違約或其他損害賠償事宜，請貴 府依與宏誠公司（即原告）、浩晟公司簽訂之契約，暫不予 支付後續工程款；被告於100年6月13日寄發原證5函文予被 告，表示依新竹地檢署上開函文辦理，並稱：依新竹地檢署 上開之函示規定暫不支付後續工程款項，俟本案偵查終結定 案後，再行依規辦理後續事宜（見本院卷一第67-69頁）。㈣、被告就系爭工程業已給付原告共614,821,829元，包含工程 款611,288,246元及物價調整款3,533,583元（可參本院卷一 第102頁之第十次估驗計價單影本）。
㈤、被告於100年12月2日以原證23函文，催促原告應儘速繳納保 固保證金，原告先於101年4月2日，檢送660萬元定存單作為 保固保證金交付予被告，被告收受後認金額尚有不足，原告 另依被告之要求，於101年4月11日補送10632元支票予被告 ，合計交付予被告之保固保證金為6,610,632元，嗣被告於 101年10月29日發函檢還上開保固保證金予原告，並表示待 本案結算完成後，再行續辦繳納保固保證金之事宜。㈥、系爭工程決標日為98年5月20日，依系爭契約原約定之工期 300日曆天，其完工日應為99年3月16日，嗣原告聲請展延工 期五次，經被告共計核准展延工期336天，原告並於100年1 月27日完工，此時詎上開決標日共617日曆天，期間有依系 爭契約第7條所定免計入工期之國定假日及民俗節日17天、 颱風假4天。
㈦、原告分別於99年4月29日、同年5月28日、同年8月12日、100 年1月20日，簽立如被證2所示之切結書，其內均記載有「有 關因非可歸責於乙方（即原告）之情形，經甲方（即被告）
同意工程展延所衍生增加之工程管理費用，乙方同意放棄」 之內容（見本院卷一第133-136頁）
㈧、原告就系爭工程，所共進行之環境監測項目及次數為：１、 空氣品質/月：11次；２、地面水質/季：6次（即工區外水 質）；３、施工放流水質/月：15次（即工區內水質）；４ 、噪音振動/月：6次（即工區外噪音）；５、營建噪音/月 ：16次（即工區內噪音）「見本院卷三第51、53頁、卷四第 74-75頁」。
㈨、原告就系爭工程，向明台產物保險股份有限公司投保之營造 綜合保險，其投保之保期期間為98年5月20日至100年5月20 日共二年，已逾其就系爭工程之完工日，所支付之保險費用 共1,956,870元（見本院卷三第365-368頁被證10）。四、本件爭點及本院之判斷：
茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、系爭契約之 性質為何？係屬單純之承攬契約？抑或係買賣與承攬之混合 契約？㈡、原告就系爭工程，是否未依約施作足夠之鋼軌樁 ，而有少做鋼軌樁之情形？被告以原告少施作鋼軌樁，應扣 減該部分工程款0000000元，及原告受有該金額之不當得利 ，並據以主張抵銷，是否有據？依原告之完工施作情形，其 得主張之工程款數額為多少？㈢、原告工程尾款之請求權， 是否已罹於時效消滅？被告以原告未繳納保固保證金為由， 拒付工程尾款中之32,173,065元，是否有據？㈣、原告得主 張之物價調整款之數額為多少？原告就物價調整款之請求權 ，是否已罹於時效消滅？被告以原告未繳納保固保證金為由 ，拒付物價調整款中之185,9795元，是否有據？㈤、原告依 系爭契約第4條第1項、第7項、民法第491條第1項、第227條 之2第1項及第227條、第231條債務不履行損害賠償之法律關 係，依選擇合併關係，訴請被告給付展延工期所增加之工程 費用，是否有據？原告是否因簽立記載其同意放棄工程展延 所衍生增加工程管理費用之被證二切結書，而不得向被告請 求此部分之費用？原告本件得主張之展延工期之天數為多少 ？㈥、如原告得向被告請求展延工期所增加之工程費用，則 其得請求之數額為多少？㈦、被告就原告展延期間工程費之 請求，為原告請求權之時效期間、形成權行使之除斥期間已 過之抗辯，是否有理由？爰予以論述如下。
㈠、系爭契約之性質為何？係屬單純之承攬契約？抑或係買賣與 承攬之混合契約？
１、按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。」民法第第98條已有規定，又按「解釋契約，應於 文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並
通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之 習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契 約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎 ，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真 意。」，有最高法院99年度台上字第1421號民事判決意旨可 參；又按約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為 報酬之一部。民法第490條第2項亦有規定。再按「按稱承攬 者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材 料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條亦定有明文。 準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內 容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬 之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移 轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承 攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或 主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬 之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事 人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性 為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解 釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買 賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混 合契約。」，亦有最高法院102年度台上字第553號民事判決 意旨可資參照。
２、經查，系爭契約第2條第1項第2款工作事項係載明：「整地 工程、路基路面工程、排水工程、污水下水道工程、景觀工 程、照明工程、交通工程、水圳工程、施工及驗收轉移、公 共管線等整合工作。」、第7條履約期限：「（一）乙方（ 即原告）應於決標日起30日曆天內完成全部設計工作…乙方 應於前款設計審定日起申報工程開工，並於決標之日起300 日曆天內全部完工…（二）契約如須辦理變更，其工程項目 或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。（ 三）工程延期…」、第17條第1項：「遲延履約（一）逾期 違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應 按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1（甲方「即被告 」得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。」等約定 （見本院卷一第21、30、53頁），另依原證41爭工程之決標 公告，亦記載採購標的為工程類，而非財務，且契約第3條 僅記載總價為65,0000000元，於系爭契約及所附之詳細價目 表中，並未就材料之品牌、所有材料之總價金，另有所約定 ，是系爭契約上開之約定，乃均重在工程勞務提供及工作物
之完成。雖於原證27原告編製之施工預算書中（見本院卷三 第421-443頁），有記載材料內容及單價，然該項記載應僅 係作為原告就系爭工程工程款估價之參考。又依系爭契約第 5條第1項之約定，可知原告原則上係逐月按其完成之工程數 量計價，向被告請領每期之估驗款，核與工程之材料內容及 其材料之計價無關。雖契約第二條有約定：驗收轉移之文字 ，第九條載稱：履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所 有已完成工程及現場之材料、機具、設備等，均由乙方（即 原告）負責保管，…其經甲方（即被告）驗收付款者，所有 權屬甲方，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換，第十五條約 定有「工程驗收合格後，乙方應依甲方指定之接管單位辦理 點交」等內容，然核其主要係就施工期間，有關原告已完成 工作及到場材料保管及危險負擔之約定，且契約中既未提及 驗收前材料之所有權歸屬原告，於驗收後材料及工作物所有 權移轉至被告，即難認係屬有關買賣所有權移轉之內容。再 者，驗收點交，亦非買賣關係獨有之概念，另契約第九條之 上開約定，係重在確認經被告驗收完成且已付款之工程，在 原告交付予被告前，原告仍不得藉詞主張有所有權而加以處 分、拆除等，而非在於約定工作物所有權之移轉，況契約約 定由承攬人供給材料之情形，亦甚為常見。從而，揆諸前述 系爭契約之約定，乃係就系爭工程如何進行及完成為內容， 並未就買賣相關內容為討論及約定，是其合約目的顯重在提 供勞務給付以完成工程，材料提供僅係完成工作目的之階段 行為，亦非著重在所有權之移轉，是系爭契約係屬承攬契約 無訛，與買賣契約之性質無涉，原告主張為買賣與承攬之混 合契約云云，並不可採。
㈡、原告就系爭工程，是否未依約施作足夠之鋼軌樁，而有少做 鋼軌樁之情形？被告以原告少施作鋼軌樁，應扣減該部分工 程款0000000元，及原告受有該金額之不當得利，並據以主 張抵銷，是否有據？依原告之完工施作情形，其得主張之工 程款數額為多少？
１、就原告是否有未依約而少做鋼軌樁，被告主張應扣減工程款 及原告受有不當得利而抵銷部分：
⑴、原告就系爭工程應履約之標的，依系爭契約第2條(一)約定 ，係應依工程需求計畫書所載，而依系爭工程之需求計畫書 第四章「工程設計內容」4.6.8「污水下水道工程施工法」 之約定，污水下水道工程施工法包含明挖工法（1.自然邊坡 開挖、2.擋土開挖、3.明挖覆蓋工法）及地下掘進工法（1. 推進工法、2.潛盾工法、3.套管工法），原告得考量工區地 質特性，就其施工成本選擇適當之施工方法；另系爭契約第
9條（三）9.(6)前段約定：「開挖深度超過1.5公尺者，均 應設置擋土支撐或開挖緩坡」，再依系爭工程之圖說資料圖 號SW-4005（圖樣內容：明挖管線埋設示意圖），其中說明1 、3固記載管線開挖深度小於或等於3公尺時，採用斜坡明挖 工法，大於3公尺時，採用鋼軌樁支撐開挖工法，但說明7亦 同時表示：「本圖臨時開挖擋土方式僅供參考」。又依據系 爭工程排水施工計畫書第四節「工程施工程序及方法」之約 定，開挖前需檢視設計圖說及現地之狀況，了解開挖位置、 深度及地上、下管線，並注意開挖時是否影響其他建物安全 及灌溉排水之維持方式，依上述作業，判定是否設立擋土設 施等情，可見原告施作系爭工程之污水工程及排水工程時， 依約定雖開挖深度超過1.5公尺者，均應施作擋土工程，然 擋土工程究應以何工法施作，可視現地狀況決定，並未約定 僅能以鋼軌樁支撐工法施作。
⑵、次查，系爭工程就「排水工程」部分，兩造固已約明鋼軌樁 每公尺單價為12,000元，且施作數量為174m，並於工程估驗 時以「臨時擋土設施，鋼軌樁，L＝10m（含橫向支撐）」項 目列出，然就「污水下水道工程」部分，並未將鋼軌樁列入 契約項目計價，僅於單價分析表〔預算〕中列有「鋼軌樁（ 臨時擋土設施）」之工作項目，且係以道路「每進行米」編 列1支鋼軌樁（臨時擋土設施）之設計進行預算分析，並於 工程估驗時，以「∮200mmHDPE污水管埋設-含擋土設施」、 「∮300m mHDP E污水管埋設-含擋土設施」、「∮500mmHDP E污水管埋設-含擋土設施」方式，併同污水管埋設項目列出 ，而未如「排水工程」明載「鋼軌樁，L＝10m（含橫向支撐 ）」等文字，準此，堪認就「污水下水道工程」，因無從預 先確定何路段應施作若干鋼軌樁，乃將工程所預估埋設污水 管及附帶所需之開挖擋土工程所估費用，以每進行米平均分 擔至各污水管埋設工程之方式計價，至於實際施作時採用何 工法施作或要否施作鋼軌樁，則必須視實際上開挖狀況而定 ，並非於污水下水道工程施作臨時擋土設施時，僅能以鋼軌 樁支撐方式施作，且每進行米均應施作鋼軌樁，否則工作項 目欄應無於「鋼軌樁」之外，另以括弧方式記載「（臨時擋 土設施）」字樣，且於工程估驗明細總表就污水管埋設項目 中僅記載「-含擋土設施」字樣之必要。從而，依系爭契約 約定，可知兩造就系爭工程，僅約定施作排水工程時，應施 作之鋼軌樁數量為174公尺，就施作污水工程應施作多少數 量之鋼軌樁則未約定。
⑶、核上情有系爭契約影本在卷，及臺灣高等法院104年度上訴 字第1784號刑事判決之認定可佐（見本院卷一第79-80頁）
。又原告主張其於系爭排水工程處，其中穿越竹北市勝利八 街、舊十興路、銜接自強北路箱涵、水圳設施段銜接既有新 社圳管涵處，有施設鋼軌樁，合計長度為174.01公尺（即18 公尺＋20.07公尺＋17.45公尺＋20.1公尺＋20公尺＋17.5公 尺＋18公尺＋28.12公尺＋14.77公尺），且原告於系爭工程 委託全暐公司實際已施作之鋼軌樁數量為766公尺等情，有 原告提出之原證16系爭工程排水工程鋼執施作區平面圖、施 工照片影本、原證14系爭工程鋼軌樁實際施作表影本在卷可 憑（見本院卷一第278-288、231頁），參以被告就系爭工程 於100年5月3日業已驗收合格，已如前述，且依系爭契約所 載，並未約定原告需於何特定路段施作鋼軌樁，另依上開所 述，就系爭工程應如何施作鋼軌樁及其施作長度應多少，尚 涉及系爭契約之解釋及認定之問題，是尚難憑原告工地主任 黃峻原等人於刑案之陳述，即認原告有短作鋼軌樁之情事。 從而，既無從認定原告就鋼軌樁，有未依約而減少施作之情 形，則被告據此以原告短少施作排水工程鋼軌樁174公尺， 應扣減施作鋼軌樁174公尺費用0000000元，並依不當得利債 權關係，向原告主張抵銷0000000元，即無理由。２、就原告之完工施作情形，其得主張之工程款數額為多少部分 ：
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