臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第764號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林詩婷
指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
被 告 呂柏賢
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第11714 號），本院判決如下：
主 文
林詩婷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一、附表二編號1 所示之物沒收。
呂柏賢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。扣案如附表一、附表二編號2 所示之物沒收。 犯罪事實
一、林詩婷與呂柏賢為男女朋友，均明知「4-甲基甲基卡西酮」 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，非經許可不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第三級 毒品之犯意，於民國108 年4 月21日15時27分許，由林詩婷 以所持用如附表二編號1 所示之蘋果牌手機連結網際網路， 登入通訊軟體微信（Wechat），以暱稱「阿嘟」刊登販賣毒 品果汁之訊息，並與佯裝買家之員警約定以新臺幣（下同） 7,000 元之價格出售含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之 毒品果汁（起訴書誤載為咖啡包）15包與該員警，林詩婷旋 以微信聯繫持用如附表二編號2 所示之蘋果牌手機之呂柏賢 說明上情，並表示欲向其借款6,000 元以購買15包毒品果汁 供販賣，經呂柏賢同意，並於同日17時許交付6,000 元給林 詩婷，由林詩婷獨自前往新北市新店區秀朗橋附近購得毒品 果汁15包。嗣於同日18時許，林詩婷與該員警以微信約在新 北市中和區興南路2 段399 巷35之2 號前交易，員警於同日 19時許駕駛車輛到場，呂柏賢則偕同林詩婷步行到場，由林 詩婷將上開毒品果汁15包交與呂柏賢，由呂柏賢進入員警所 駕駛車輛之副駕駛座將該等毒品果汁交付員警，林詩婷本欲 從車輛之後座上車，因車門卡住未能打開，而站在車旁，於 呂柏賢欲向員警收取約定之7,000 元價金時，經員警表明身
分當場查獲呂柏賢、林詩婷而未遂，並扣得如附表一所示之 含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品果汁15包及如 附表二所示之林詩婷所有蘋果牌手機1 支、呂柏賢所有蘋果 牌手機1 支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、被告林詩婷、呂柏賢於警詢、偵查及本院審理中所為之自白 ，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過 期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑 事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 之規定，應認均有 證據能力。
㈡、本案據以認定被告林詩婷、呂柏賢犯罪之供述證據，公訴人 、被告林詩婷、呂柏賢及其等之辯護人在本院言詞辯論終結 前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法 定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第 159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告林詩婷、呂柏賢迭於警詢、偵查、 本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第21至28、47至 53、119 至133 、141 至143 頁、本院卷第62、98頁），且 有員警職務報告書（見偵卷第15至16頁）、臺北市政府警察 局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第71至 73頁）、扣案物品照片（見偵卷第79至80頁）、微信聊天室 訊息截圖（見偵卷第81至86頁）、微信語音留言譯文（見偵 卷第87至94頁）在卷可稽，並有如附表一、二所示之物扣案 可佐（本院保管字號：108 年度刑保管字第1147號）。又扣 案如附表一所示之毒品果汁15包，經送內政部警政署刑事警 察局以氣相層析／質譜儀分析法、核磁共振分析法確認檢驗 ，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，詳如附表一 鑑驗結果欄所示，有內政部警政署刑事警察局108 年6 月17 日刑鑑字第1080044718號鑑定書（見偵卷第221 至222 頁） 在卷可考，足認被告林詩婷、呂柏賢前開任意性自白與事實 相符，堪以採信。
㈡、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，
且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第35 6 號判決意旨參照）。查被告林詩婷、呂柏賢於前述時地販 賣含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品果汁15包之未 遂犯行，已據其等坦承不諱，本院審酌被告林詩婷、呂柏賢 於案發時均為年滿20歲心智正常之人，對於販賣毒品為政府 檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告林詩婷、呂 柏賢與喬裝買家之員警亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無 利潤可圖，衡情被告林詩婷、呂柏賢應不至於甘冒遭查緝法 辦而罹重刑之風險，況其等係以6,000 元購入上開毒品果汁 ，而欲以7,000 元出售，亦如前述，是其等於主觀上確有藉 販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告林詩婷、呂柏賢犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣。查被告林詩婷與 喬裝買家之員警議定交易含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮
」成分之毒品果汁15包，並依約與被告呂柏賢一同送交至指 定地點，其等顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對 象為喬裝買家之員警，該員警並無購買毒品真意，虛偽買賣 毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正 完成買賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪。是核被告林詩婷 、呂柏賢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告林詩婷、呂柏賢販賣前 意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告林詩婷、呂柏賢間，有犯意聯絡及 行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡、被告林詩婷、呂柏賢販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手 於販賣行為之實行，惟因喬裝購毒者之警方自始不具購買毒 品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯， 爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈢、被告林詩婷、呂柏賢於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪 ，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中 自白減刑之規定，爰均依該規定減輕其刑，並依刑法第70條 規定遞減之。
㈣、爰審酌被告林詩婷、呂柏賢均正值青年，不思尋求以正當、 合法之途徑賺取收入，均明知如附表一所示之物，含有「4- 甲基甲基卡西酮」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫 行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性， 常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人 之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，被告林詩婷因個人之經濟壓力，在微信群 組上刊登販賣毒品果汁之訊息伺機販賣，被告呂柏賢則係基 於與被告林詩婷間之男女朋友關係，願出借資金供被告林詩 婷購買毒品果汁以供販賣，亦一同與被告林詩婷到場交付毒 品，因喬裝買家之員警並無購買毒品真意，而共同意圖營利 販賣第三級毒品未遂，其等所為均值非難；復考量被告林詩 婷、呂柏賢犯後均坦承犯行，著手販賣之價量非鉅；暨被告 林詩婷自陳為高職畢業之智識程度，無業，現未婚，與母親 同住之生活狀況，被告呂柏賢自陳為國中肄業之智識程度， 以雞販為業，月收入約4 萬元，出身單親家庭，現未婚，須 扶養行動不便之祖母及罹癌之父親，另有約30餘萬元之負債 之生活狀況（見本院卷第97、99、100 頁）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。
㈤、末查，被告呂柏賢前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷 第115 至116 頁），被告呂柏賢上開犯行固非可取，然衡酌
其前述之犯罪動機，因一時失慮致罹刑典，惟其於警詢、偵 查及本院準備程序及審理中均坦承犯行，足認被告呂柏賢經 此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告呂 柏賢所陳上述之生活狀況，亦提出戶口名簿謄本、診斷證明 書、中國信託銀行對帳單在卷可佐（見本院卷第103 至107 頁），為使被告呂柏賢能有效重返社會，並回饋其家庭，本 院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑 4 年，以啟自新。另考量被告呂柏賢係因法治觀念薄弱而觸 法，為使被告呂柏賢於緩刑期間內，能深知警惕，並確實督 促被告呂柏賢建立正確法律觀念，本院認另有課予被告呂柏 賢預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，諭知被告呂柏賢於緩刑期間內應接受法治教 育40小時，暨依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑 期間付保護管束，期使被告呂柏賢明瞭其行為所造成之損害 ，使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。倘被告 呂柏賢於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告。至 被告呂柏賢接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應 由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定，附此敘明。四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條 例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持 有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言； 倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100 年第 3 次刑事庭會議決議、最高法院100 年度台上字第7150號判 決意旨參照）。經查，扣案如附表一所示之物，經送鑑定後 ，確含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分乙節，業如 前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收 之。至盛裝上開如附表一所示之物之包裝袋，因有微量第三 級毒品而難以析離，自應視為第三級毒品之一部，與所盛裝 之第三級毒品併予沒收之。而送鑑耗損之第三級毒品既已滅 失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈡、次按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有 明文。又共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收
，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收 物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知 連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利 責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得， 及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不 再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所 得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被 告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒 收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸 在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年 度台上字第1001號判決意旨參照）。查被告林詩婷係持用其 所有如附表二編號1 所示之手機與喬裝為買家之員警聯絡本 案購買毒品果汁一事，被告呂柏賢則係持用其所有如附表二 編號2 所示之手機與被告林詩婷聯繫同意出借資金供其購買 欲販賣之毒品果汁等情，據其等自承在卷（見本院卷第62、 94頁），是該2 支手機均屬供本案販賣第三級毒品所用之物 ，依前開條文規定及說明，應分別於被告林詩婷、呂柏賢本 案所犯罪刑項下沒收。
㈢、又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，且被告林詩婷 、呂柏賢尚未及向喬裝買家之員警收取7,000 元即為警當場 逮捕查獲乙節，業如前述，是被告林詩婷、呂柏賢就上開犯 行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官吳育增起公訴，檢察官李淑珺到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 游涵歆
法 官 施吟蒨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────┐
│附表一 │
├──┬────────┬───┬─────────────┤
│編號│名稱 │數量 │鑑驗結果 │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│ 1 │混合型毒品果汁包│15包 │新型態混合型毒品「方塊惡魔│
│ │ │ │」果汁包，15包，經查獲現場│
│ │ │ │編號1 至15。經檢視均為彩色│
│ │ │ │包裝，外觀型態均相似。隨機│
│ │ │ │抽取編號1 鑑定，經檢視內含│
│ │ │ │黃色粉末，檢出第三級毒品「│
│ │ │ │4-甲基甲基卡西酮」成分，純│
│ │ │ │度約3%，推估編號1 至15均含│
│ │ │ │「4-甲基甲基卡西酮」之驗前│
│ │ │ │總純質淨重約3.73公克。 │
└──┴────────┴───┴─────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│附表二 │
├──┬────────┬───┬─────────────┤
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│1 │蘋果牌手機 │1支 │林詩婷所有 │
│ │ │ │香檳金色，含SIM卡1張 │
│ │ │ │門號：0000000000 │
│ │ │ │IMEI：000000000000000 │
├──┼────────┼───┼─────────────┤
│2 │蘋果牌手機 │1支 │呂柏賢所有 │
│ │ │ │粉金色，含SIM卡1張 │
│ │ │ │門號：0000000000 │
│ │ │ │IMEI：000000000000000 │
└──┴────────┴───┴─────────────┘