臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第671號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳晉彥
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 郭永松
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第789號），本院判決如下：
主 文
吳晉彥共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；扣案之SAMSUNG牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收。
郭永松共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得即免除債務之財產上利益新臺幣壹仟元及第二級毒品甲基安非他命零點伍公克均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、吳晉彥、郭永松均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由吳晉彥於民國107年6月7 日下午4、5時許，以其持有之SAMSUNG牌手機（含門號00000 00000號之SIM卡1張）內通訊軟體「微信」（WeChat）與莊 有鑫聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）1千元之價格出售1公 克之甲基安非他命，旋於同日下午5時許，由郭永松前往莊 有鑫位於新北市○○區○○街000巷0○0號4樓之住處將上開 甲基安非他命交付與莊有鑫，而完成毒品買賣之交易（莊有 鑫尚未交付價金），郭永松則以抵銷積欠吳晉彥之1千元債 務及自吳晉彥處獲得0.5公克之甲基安非他命作為對價。嗣 因警方持本院核發之搜索票對吳晉彥執行搜索，扣得上開SA MSUNG牌手機，並發覺手機內之通訊軟體「微信」存有吳晉 彥與莊有鑫進行毒品買賣交易之文字訊息，始悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，然公訴人、被告吳晉彥、郭永松及其等之辯護人於本院 審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第175頁），本院 審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決 以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本 院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據 並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實 之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告吳晉彥於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時、被告郭永松於警詢、偵訊、本院訊問及審理時 均坦承不諱（見偵卷第28至29頁、第39至40頁、第161至162 頁、第177至181頁，本院卷第102頁、第160頁、第174頁） ，核與證人莊有鑫於警詢、偵訊之證述情節相符（見偵卷第 49至50頁、第211至212頁、第243至244頁），並有新北市政 府警察局三重分局厚德派出所數位證物勘察採證同意書、扣 押筆錄暨其扣押物品目錄表各1份、被告吳晉彥與證人莊有 鑫利用微信通訊軟體之對話紀錄翻拍照片4張附卷可稽（見 偵卷第57至63頁、第231至237頁），復有上開SAMSUNG牌手 機1支扣案足佐，足認被告二人前開自白與事實相符，堪予 採信。
㈡又買賣第二級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知 悉，而按我國查緝販賣第二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供
述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。經查，本件販賣甲基安非他命1 公克，被告吳晉彥原得以從中賺取100元報酬，被告郭永松 則可抵銷積欠吳晉彥之1千多元債務並獲取0.5公克之甲基安 非他命等情，業據被告二人於本院審理時供述甚明（見本院 卷第172、174至175頁），足見被告二人確有販售甲基安非 他命以賺取差價、獲得利益之犯意，則被告二人主觀上各具 有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被 告二人販賣第二級毒品既遂之犯行，洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件被告郭永 松知悉被告吳晉彥與買家達成交易甲基安非他命之合意，而 應允為被告吳晉彥攜帶上開毒品至約定地點交付買家，堪認 被告2人就上開犯行，係相互利用對方之行為，以達販賣第 二級毒品之目的，且被告2人分別參與之謀議或交付毒品行 為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。是核被告二人所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告二人就販賣毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告二人於販賣前，持有第二級毒品之低度行為， 應為其販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查 及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵 查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均 曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要 ，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力 （最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告 二人於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯罪，業如前述，皆 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。 ⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦
予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等 等），以為判斷。被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，是倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告二人所為 本案販賣第二級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令 ，其行為應予非難，然考量本案經查獲販賣次數僅1次、對 象僅1人，販賣數量非鉅，圖利亦甚少，所造成之社會整體 危害程度亦較輕微，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節 而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團及 大、中盤商為重，主觀上應無大量販賣、散布毒品之意圖， 對於社會秩序與國民健康之危害較為有限。本院依上開自白 減刑之規定各減輕其刑後，認倘科以被告二人法定最低本刑 ，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真 正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上 顯非不可憫恕，依被告二人客觀犯行與主觀惡性二者加以考 量犯罪情狀，認科以依上開自白減刑之規定減輕其刑後之最 低度刑仍嫌過重，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定 ，就被告二人所共同犯販賣第二級毒品犯行，均各酌減其刑 ，並各依法遞減其刑。
㈢爰審酌被告二人明知毒品殘害人體健康，竟為牟求私利，無 視法令禁制，共同為販賣第二級毒品之行為，其所為助長毒 品流通，對社會所生危害程度非輕，然本案販賣毒品數量不 多、所圖獲利非高，分工方式為被告吳晉彥與買家達成毒品 交易合意、被告郭永松僅負責交付毒品，且被告吳晉彥尚未 自莊有鑫處取得販毒價金，被告郭永松所獲報酬為1千多元
之債務抵銷及0.5公克之甲基安非他命，兼衡被告吳晉彥前 已有因販賣第二級毒品案件經本院另案判處罪刑之前科素行 、其等自陳之智識程度，被告吳晉彥為單親、有1名2歲幼子 需扶養，被告郭永松現就職中（見本院卷第179頁之在職證 明1紙）、每月薪資約4萬至4萬5千元、需扶養母親之經濟及 生活狀況，暨其等之犯罪動機、目的、手段，與犯後均自知 事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，以資警惕。
㈣被告郭永松未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第237至 240頁），堪認素行尚可，審酌被告郭永松係受被告吳晉彥 所託代為交付毒品，一時失慮誤蹈法網，販賣數量尚可，圖 利亦甚少，所造成之社會整體危害程度亦較輕微。參以其於 警詢、偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見已知悔悟 ，且於本院審理時自陳目前有正當工作需扶養母親（見本院 卷第178頁）。本院因認被告郭永松經此偵、審程序後，當 知警惕，諒無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新 。又為使被告郭永松知所警惕，同時培養服務社會之積極人 生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭 知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞 務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束 ，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。 倘被告郭永松違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑 法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷 其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之S AMSUNG牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），為 被告吳晉彥所有，供其聯絡本件販賣毒品事宜所用之物，業 據被告吳晉彥供述明確（見本院卷第102頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於被告吳晉彥犯行之主文項 下宣告沒收。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物
或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項 、第4項定有明文。查，本件被告吳晉彥以1千多元之價格出 售1公克之甲基安非他命與證人莊有鑫，而被告郭永松於交 付毒品時並未實際自莊有鑫處取得價金，被告郭永松則以抵 銷積欠吳晉彥之1千多元債務及獲得0.5公克之甲基安非他命 ，作為代為交付毒品之對價等情，業據被告二人於偵訊及本 院審理時供述甚明（見偵卷第161至162頁、第179至180頁， 本院卷第102頁、第174至175頁），核與證人莊有鑫於偵訊 之證述相符（見偵卷第243至244頁），足見無證據顯示被告 吳晉彥已實際獲有犯罪所得，僅被告郭永松獲得抵銷債務1 千多元之利益及0.5公克之甲基安非他命，雖就抵銷債務部 分，被告郭永松未供述確實抵銷之金額，惟依刑法第38條之 2第1項前段之估算原則，及有利於被告之認定，自宜以最低 額1千元作為抵銷之債務金額，爰就被告郭永松所獲之前開 犯罪所得，於其犯行之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。本案經檢察官楊唯宏偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第二十庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 黃俊雯
法 官 趙悅伶
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。