臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第534號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃信翔
指定辯護人 鄭成東律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第3381號），本院判決如下：
主 文
黃信翔共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，並應接受肆小時之法治教育課程。扣案SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM 卡貳張）沒收之。扣案甲基安非他命柒包（驗餘淨重共伍點伍參肆肆公克，含包裝袋柒只）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、黃信翔與真實姓名年籍不詳自稱「黃康洺」之成年男子均明 知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，均應予更正） 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒 品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，由「黃康洺」於民國108 年1 月 4 日前某時，使用暱稱「ICE 糖果圖示嗨隨時」之帳號，在 通訊軟體「GRINDR」刊登販賣毒品訊息。適有新北市政府警 察局新莊分局福營派出所員警林奕衡於108 年1 月4 日19時 許執行網路巡邏勤務時，察覺暱稱「ICE 糖果圖示嗨隨時」 之人兜售毒品，遂在通訊軟體「GRINDR」與之攀談，林奕衡 詢問：「有外送嗎、多少」，「黃康洺」回覆：「1=24」（ 意指第二級安非他命1 公克【新臺幣，下同】2400元）之交 易訊息予林奕衡，雙方商談後於108 年1 月10日19時許，在 新北市樹林區俊英街160 巷口前進行毒品交易，以8000元之 代價交易第二級毒品甲基安非他命4 公克。嗣「黃康洺」以 通訊軟體LINE暱稱為「黃一帆」之帳號與黃信翔所持用之SA MSUNG 廠牌行動電話聯繫，並約定交付毒品之時間、地點後 ，黃信翔即至臺北市市民大道某處向「黃康洺」拿取毒品， 「黃康洺」將欲販售之毒品放置在香菸盒內，要求黃信翔將 毒品交付予買家完成交易，並約定支付黃信翔2000元作為販 毒之報酬。嗣於同日18時44分許，黃信翔至新北市○○區○ ○街000 巷00號前，黃信翔由口袋拿出放置第二級毒品甲基
安非他命之香菸盒欲交付予員警林奕衡時，為警當場查獲， 並扣得第二級毒品甲基安非他命4 包（總毛重4.29公克、總 淨重3.35公克）、3 包（總毛重3.35公克、總淨重2.69公克 ）及上開行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號 SIM卡各1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（ 見本院卷第77頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本 案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據 能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黃信翔於偵查及審理時均坦承不諱 ，核與證人即查獲警員林奕衡於偵查中證述相符（見偵卷第 141 至142 頁），復有新北市政府警察局新莊分局警員林奕 衡職務報告、通訊軟體「GRINDR」對話譯文一覽表、該局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與暱稱「ICE 嗨隨時39 」之人於通訊軟體GRINDR、與暱稱「一帆」之人於通訊軟體 LINE之對話內容手機截圖共14張、查獲現場及扣案毒品照片 2 張、被告與暱稱「黃一帆」之人之LINE對話內容手機翻拍 照片22張等在卷可憑（見偵卷第23、25至30、35至39、51至 80頁），並有扣案之上開手機及第二級毒品等可佐，足認被 告自白與事實相符，應堪採信。又販賣各級毒品，係政府嚴 予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者 販入後復可任意分裝增減其分量再行出售，而每次買賣之價
量，尤可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深 淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般 事由異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非 當然無營利意圖；另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、 分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之 利得，除經行為人坦承犯行並供明販入、賣出確實價量，或 扣得帳冊紀錄以佐外，委難查得實情，如被告自始否認到底 ，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是苟非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，且確無牟利之意圖外， 尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；是以有償販 賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為， 概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第 3164號判決意旨參照）。查本案被告及共犯自稱「黃康洺」 之人，均係一般成年人，對於毒品交易乃檢警嚴懲取締之犯 罪，法律並就此懸有重典，當知之甚稔，又被告於偵查中供 稱：「黃康洺」有說送毒品會提供2000元之報酬，衡情「黃 康洺」既能因該次交易而提供如此高額之報酬予被告，足認 其等主觀上均有營利之意圖。本案事證明確，被告犯行應堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與「黃康洺」間有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於客觀上已著手於販 賣毒品犯罪之實行，惟因員警欠缺購買真意而未能完成， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減 輕之。
（二）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；查被告 於偵查、審理中均坦承有本案全部犯行，符合在偵審中均 自白之減刑要件，應依上開規定減輕其刑，並與前述未遂 犯減輕部分遞減之。另犯毒品危害防制條例第4 條販賣毒 品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同 條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵 查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查 程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪 行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其 對向性正犯者，始足該當（最高法院100 年度台上字第11 06號、第1500號刑事判決意旨參照）。查被告固於偵查及
審理中均供稱其販賣毒品之共同正犯為「黃康洺」，然經 本院函詢臺灣新北地方檢察署及新北市政府警察局新莊分 局有無查獲該人，均據覆經該分局派員查訪，均未見居住 於被告所供述之地點，故無法循線追查到案；或無積極證 據證明黃康洺涉有販賣毒品罪嫌等語，此有該局108 年7 月8 日新北警莊刑字第1083674758號函及所附職務報告、 該署108 年8 月14日新北檢兆德108 偵3381字第10800758 39號函附卷可憑（見本院卷第51至70、89頁），故並無依 被告供述而查獲其他正犯之情，無從依前開規定減輕其刑 。
（三）至辯護人固主張本案應依刑法第59條減輕其刑云云，惟按 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號 判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治 安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品 氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，竟未考慮販賣毒 品對社會、國人之不良影響，而與他人共同為本案販賣第 二級毒品未遂犯行，所為已對社會治安有影響。又被告本 案所犯經前述依同條例第17條第2 項及未遂犯規定遞減減 輕其刑後，最輕法定刑度已減為有期徒刑1 年9 月，客觀 上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形， 被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護意 旨難認可採。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基 安非他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而 共同為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國 民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟 念及被告於本案僅係分擔交付毒品之行為，並非販毒之主 謀，且犯後均坦承犯行，而其販賣之毒品數量非鉅，且毒 品均未流入施用者手中造成實害，兼衡被告自述目前為電 腦工程師，月收入約2 萬8 千元，家裡有母親、姐姐及太 太等家庭經濟狀況，暨其素行、智識程度、犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，量處如所示之刑。
三、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮而為本 案代替他人出面交付毒品之犯行，並非販賣毒品之主謀，犯 罪參與情節較為輕微，且犯後始終坦承犯行，足見其已有悔 意，信其經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞。本院 認對被告所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款之規定予以宣告緩刑4 年。惟被告上開犯行對社會治 安、國人身心健康仍具有潛在之危害，且為免被告因受緩刑 宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致 緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、手段等情狀，命 被告應完成如主文所示之事項，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後 效。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告如違反 上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。四、沒收：
（一）扣案之白色或透明晶體共7 包（驗餘淨重共5.5344公克） ，經送鑑定後均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，此 有臺北榮民總醫院108 年5 月7 日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書附卷可憑（見偵卷第145 頁），是該等 物品均屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，係被告本 案販賣第二級毒品未遂而非法持有者，爰依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
（二）而扣案之上開行動電話1 支，為被告所有並持之與共犯「 黃康洺」聯繫共同販賣毒品事宜所用之物，業據被告供述 明確（見本院卷第76頁），爰依同條例第19條第1 項規定 沒收之。
（三）至被告雖供稱「黃康洺」會以扣抵2000元作為販賣毒品之 報酬，並以之扣抵被告積欠「黃康洺」之債務等語（見偵 卷第131 頁），然本案被告與警員交易後即遭查獲，並未 實際完成交易，故並無證據證明被告因本案販賣毒品未遂 犯行有何犯罪所得，故無須宣告沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 、8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察褚仁傑官提起公訴，檢察官莊勝博、曾信傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第九庭 審判長 法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。