臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第456號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李宜霖
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度毒偵字第989 號、108 年度偵字第1542、9217號），本院
判決如下：
主 文
甲○○犯如附表三所示捌罪，各處如附表三所示之宣告刑及諭知沒收。上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑伍年貳月；上開得易科罰金之罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○被訴販賣第三級毒品予戊○○部分均無罪。 事 實
一、甲○○前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署（下稱 新北地檢署）檢察官以106 年度毒偵字第4641號為附命完成 戒癮治療等之緩起訴處分確定，緩起訴期間為民國106 年7 月18日至108 年1 月17日，並命至指定之醫療機構完成戒癮 治療及定期接受採尿檢驗為緩起訴條件，然其於上開緩起訴 期間內，因故意另犯施用及持有毒品案件，經同署檢察官依 職權以106 年度撤緩字第759 號撤銷上開緩起訴處分後，以 107 年度撤緩毒偵字第64號提起公訴，經本院以107 年度簡 字第2771號判決處有期徒刑3 月確定；②持有毒品案件，經 本院以106 年度審訴字第1715號判決判處有期徒刑6 月確定 ，於107 年3 月20日易科罰金執行完畢；③施用毒品案件， 經本院以106 年度簡字第7885號判決判處有期徒刑3 月確定 ，於107 年5 月29日易科罰金執行完畢；④施用毒品案件， 經本院以107 年度簡字第1733號判決判處有期徒刑3 月確定 ，於107 年9 月12日易科罰金執行完畢；⑤施用毒品案件， 經本院以107 年度簡字第2755號判決判處有期徒刑4 月確定 ，於107 年9 月12日易科罰金執行完畢；⑥施用毒品案件， 經本院以107 年度簡字第5131號判決判處有期徒刑4 月確定 ，上開①至⑥案嗣經本院於108 年3 月5 日以108 年度聲字 第690 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年7 月確定（上開② 至⑤案於本件構成累犯）；⑦施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第5757號判決判處有期徒刑5 月確定；⑧施用毒品 案件，經本院以107 年度簡字第6326號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑦、⑧案則經本院以107 年度聲字第5235號裁 定合併定應執行有期徒刑8 月確定，並與上開應執行有期徒 刑1 年7 月接續執行，於108 年7 月10日易科罰金出監執行
完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二級 、第三級毒品，且為藥事法所管制之禁藥及偽藥，均不得販 賣、轉讓、施用，竟分別為下列犯行：
⑴基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自107 年10月26日23時 36分許起，以其持用廠牌為三星之行動電話1 支（搭配門號 0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），使用「LINE 」通訊軟體與林啟仁聯繫，雙方原本議定以新臺幣（下同） 7000元買賣8 公克之第二級毒品甲基安非他命等毒品交易事 宜，並相約甲○○當時位在新北市○○區○○○路00號2 樓 201 室居處之公寓1 樓進行交易，嗣林啟仁於翌（27）日2 時許依約抵達後，即向甲○○表示欲改以6000元之價格買賣 甲基安非他命7 公克，經甲○○同意而當場交付甲基安非他 命7 公克予林啟仁，並向林啟仁收取6000元而完成該次毒品 交易。
⑵基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、偽藥即第三級毒 品愷他命之犯意，以其所持用之上開行動電話與其友人丁○ ○、吳昱達、李婉琪聯繫後，先後於如附表一所示之轉讓時 間及地點，分別無償轉讓如附表一編號1 至3 、5 所示重量 之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予丁○○（3 次）、吳昱 達（1 次），以及如附表一編號4 所示含偽藥即第三級毒品 愷他命成分之咖啡包1 包予李婉琪（1 次）施用。 ⑶基於施用第二級毒品之犯意，於107 年12月23日18時許，在 其上開居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。 ⑷基於持有第二級毒品、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以 上之犯意，於107 年12月23日23時20分許前之不詳時間，收 受某真實姓名、年籍不詳之成年男子為抵償債務所交付如附 表二編號7 所示之愷他命4 包（驗餘淨重共60.2817 公克， 其中1 包純度72.9％，純質淨重35.5124 公克），以及該男 子無償供甲○○施用所交付如附表二編號8 、9 所示含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡 包2 包（驗餘淨重共12.3833 公克）、如附表二編號10所示 含第三級毒品氟硝西泮成分之白色錠劑2 顆（驗餘淨重0.20 83公克）、如附表二編號11所示含第二級毒品甲基安非他命 成分之白色橢圓錠劑（外表沾有白色顆粒物）1 顆（鑑驗後 已無剩餘）、如附表二編號13所示含第二級毒品4-甲氧基安 非他命等成分之綠色圓形錠劑1 顆（鑑驗後已無剩餘）等物 而持有之。
二、嗣因林啟仁為警查獲施用毒品案件，並供出其毒品上游為甲
○○，經警偵辦後認甲○○涉有犯罪重嫌，即於107 年12月 23日23時20分許，持本院搜索票至甲○○上開居處執行搜索 ，當場扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告新北地檢署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而同法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之 一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具 有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者 」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實 目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者 ，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的之情形而言。故如被告以外之人 於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之審判外陳述相符時，即應採取審判中經 具結、交互詰問之陳述為證據，其先前於審判外所為之陳述 ，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情 形不符，毋庸併採之（最高法院103 年度台上字第2622號、 第2377號判決意旨參照）。查證人丁○○於警詢中所為之言 詞陳述，與其嗣於偵查中所為之證述並無不符，且被告甲○ ○之辯護人已當庭表示該證人於警詢之陳述無證據能力等語 （見本院卷第117 頁），故該證人於警詢之陳述因屬傳聞證 據且欠缺必要性要件，應無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，係鑒於檢察官 代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原 則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得 為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之 情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。 查本判決所援引證人丁○○於檢察官偵查時所為之證述，業 經檢察官以證人身分命具結擔保其證述之真實性，此有證人 結文1 紙附卷可稽【見108 年度偵字第1524號卷偵卷（下稱
偵1542卷）第305 頁】，被告及其辯護人復未釋明該證人於 檢察官偵訊時經具結之證述有何「顯然不可信之情況」，是 該證人於偵查中之證述，客觀上並無顯不可信之情況，且於 本院審理時經傳喚到庭具結後行交互詰問，被告之對質詰問 權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應認 有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之 5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判 外之陳述（除證人丁○○於警詢之陳述無證據能力之外）， 被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本 院卷第117 頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得 為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應 有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不 可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。二、犯罪事實之認定：
㈠上開事實欄一、⑴至⑷所載之犯罪事實，業據被告分別於偵 查及本院審理時坦承不諱，並經證人林啟仁、吳昱達、李婉 琪於偵查中、證人丁○○於偵查及本院審理時（即被告有交 付甲基安非他命予其收受之證述內容）證述明確，復有新北 市政府警察局刑事警察大隊報請指揮偵查報告暨附件、本院 107 年聲搜字第1938號搜索票、新北市政府警察局刑事警察 大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、 新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣檢驗科技 股份有限公司108 年1 月11日濫用藥物檢驗報告、數位證物 勘察採證同意書、數位證物勘察報告、臺北榮民總醫院108 年2 月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡ 、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、108 年2 月14日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000號毒 品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、第C0000000號毒品成分鑑定書㈠ 、㈡、指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE及FB通訊軟體對話紀錄
翻拍照片、被告居處樓下蒐證及扣案物照片各1 份、勘察報 告及蒐證畫面光碟各1 片附卷可稽【見107 年度他字第7679 號卷（下稱他7679卷）第3 至19、33至36頁反面；偵1542卷 第23至68、79至86、105 至126 、199 、200 、240 之3 、 240 之11頁；108 年度偵字第9217號卷（下稱偵9217卷）第 31、32、63至65、71、72、81至83、93、94、109 、110 、 119 至121 、123 、124 、171 至199 、201 至205 、229 、231 至237 、255 至264 、277 至281 、375 至392 頁、 卷末錄影光碟片存放袋；108 年度毒偵字第989 號卷第87、 89、105 、107 、129 至133 、141 、143 、151 至155 、 163 、165 頁】，以及有如附表二所載之扣案物可資佐證， 足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。 ㈡又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌毒品販賣 為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且被告與證人林啟仁僅為 朋友關係，並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘 冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣甲基安非他命予證 人林啟仁，且查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原 委所為，是被告應係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人林啟仁，至為灼然。
㈢至公訴意旨雖認被告於如附表一編號1 至3 所載之時間、地
點，各以1000元之價額，分別販賣1 公克之甲基安非他命予 證人丁○○，是其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪等語。然訊據被告固坦承其 於如附表一編號1 至3 所示之時間及地點，有各交付1 公克 甲基安非他命予證人丁○○等情，惟堅詞否認有何上開公訴 意旨所指販賣第二級毒品予證人丁○○之犯行，辯稱：我沒 有跟丁○○收錢等語。經查：
①被告於108 年2 月14日偵查中雖供承：「（問：是否有於上 揭所述時間販賣第二級毒品給丁○○？）」有。」等語（見 偵1542卷第351 頁），然其於同次偵訊時先供稱：「（問： 丁○○於107.11.20 、11.22 、11.25 、11.27 凌晨1 時、 11.27 下午4 時48分、11.29 、12.01 、12.06 都有騎乘車 號0000000 號機車至福德北路找你，所為何事？）有時我請 他買煙、買飲料、買吃的，生活上需要請他買給我。」、「 （問：丁○○稱107.11.27 凌晨1 時及11.27 下午4 時、12 .06 晚上11時36分，至福德北路74號找你時，都是以1000元 向你購買1 公克的安非他命，有何意見？）我沒有賣他。」 等語（見偵1542卷第349 頁），可知被告於自白前曾堅決否 認有何販賣第二級毒品予證人丁○○之犯行，則其就此部分 所為之概括自白是否全然可採，尚有疑義，仍須視卷內有無 其他具有相當程度真實性之積極、補強證據得以佐證，始得 予以認定。
②又證人丁○○於偵查中固證稱：「【問：（提示107 年11月 27日凌晨1 時10分至19分照片）當天是否有至新北市○○區 ○○○路00號找甲○○？】是，我是跟他購買1 克安非他命 ，自己施用，這次的錢我好像還沒給他，但有約定好要給10 00元。」、「【問：（提示107 年11月27日下午4 時48分照 片）當天是否有至新北市○○區○○○路00號找甲○○？】 這次找他有買毒品，他在等東西還沒拿到手，當天他跟我說 有了所以我才過去，我購買1 克安非他命，當時約定要給他 1000元，但錢還沒給他。」、「【問：（提示107 年12月6 日晚上11時36分照片）當天是否有至新北市○○區○○○路 00號找甲○○？】這次我確定有交易成功，一樣購買1 克安 非他命，當場給他1000元，當場他交付1 克安非他命給我。 」、「（問：有無合資或代購情形？）無。」云云（見偵15 42卷第300 、301 頁），然其嗣於本院審理時則證稱：「（ 檢察官問：你於警局說，你於107 年11月到12月這段期間， 你曾在11月27日凌晨、上午與12月6 日，這三次是購買毒品 等語，為何你當時會這麼說？）當時我去找他有跟他買。」 、「（檢察官問：有跟甲○○買？）沒有，是跟他拿，但是
他沒有賣我。」、「（檢察官問：你有付錢嗎？）完全沒有 付錢。」、「（檢察官問：那為什麼一樣有八次，你這次可 以這麼確定有交易成功，還給了1000元，因為你其他七次沒 有這樣講？）我那時剛被抓，有點迷迷糊糊。」、「（辯護 人問：你方稱本來有約定要給1000元，請問是如何約定的？ ）就我自己口頭說要給他錢。」、「（辯護人問：你口頭說 要給甲○○錢，那甲○○那時有無回覆你？）沒有。」、「 （辯護人問：所以甲○○並沒有講話？）對。」、「（辯護 人問：你方才所謂的約定是你自己說要給甲○○錢？）對。 」、「（辯護人問：可是甲○○並沒有跟你說要錢？）是。 」、「（審判長問：你也知道安非他命是很昂貴的東西，1 公克就要1000多元，被告這三次給你用，為何不收錢？）因 為我幫他跑腿、買東西。」、「（審判長問：所以被告就免 費提供你使用？）對。」、「（審判長問：檢察官起訴被告 與你有關的一共有三次，107 年11月27日凌晨1 時10分許， 你之前有說被告有跟你約定1000元，到底有沒有跟你約定？ ）是我自己說要給他1000元。」、「（審判長問：你有沒有 跟被告說你要給他1000元？）我就是都有說，但他都說不要 。」、「（審判長問：都是這樣的情形？）對，他就說請我 玩就好。」、「（審判長問：你的意思是，反正你已經幫被 告買飯、買菸給他，幫他跑腿，所以他免費給你施用甲基安 非他命，你想要給被告錢，他也不跟你收錢，你真正的意思 是這樣？）是。」、「（審判長問：你之前於警詢、偵查中 及本院審理中所述，好像都不太一致，到底哪一次講的才是 正確的？）現在講的才是正確的。」云云（見本院卷第189 、192 至195 、201 至203 頁），由上可知證人丁○○就附 表一編號1 至3 所示向被告取得毒品之過程，雖於偵查中均 證稱：「前2 次有約定要給被告1000元，但還沒給錢，第3 次則確定有交易成功」云云，然於本院審理時已改口否認其 上開3 次向被告取得毒品，雙方有約定交易毒品之價金一節 ，前後所為證述內容不一且自相矛盾，顯見其所為證詞之真 實性不高，則證人丁○○先前於偵查中所為對被告不利之證 述內容，已非全然可信。再觀諸證人丁○○與被告之通訊軟 體對話紀錄（見偵1542卷第199 頁、第200 頁），並無任何 有關雙方約定毒品價金數額之對話內容，此外，卷內復無其 他足以認定被告如附表一編號1 至3 所為，確已與證人丁○ ○議定毒品價金之交易事宜，而有公訴意旨所指販賣第二級 毒品犯行之客觀積極證據，自難僅憑證人丁○○上開前後不 一、自相矛盾而顯有瑕疵之證詞內容，即遽為被告不利之認 定，是依罪疑惟輕之法理，應認被告如附表一編號1 至3 所
為，均僅成立轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一、⑴所為販賣第 二級毒品（1 罪）；如事實欄一、⑵所為轉讓禁藥甲基安非 他命（4 罪）、轉讓偽藥愷他命（1 罪）；如事實欄一、⑶ 所為施用第二級毒品（1 罪）；如事實欄一、⑷所為持有第 二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上（1 罪）等犯行 均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：
㈠按毒品危害防制條例係專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、 施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法 分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事 法旨在管理藥事及其有關行政事項，本屬行政法，惟就偽藥 、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重 大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑 法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑 法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩 者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普 通法」原則之適用。又甲基安非他命、愷他命雖分別係第二 、三級毒品，但亦各屬藥事法所稱之禁藥、偽藥，而明知為 禁藥、偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。 故行為人明知為禁藥即甲基安非他命、偽藥即愷他命而轉讓 予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條 第2 、3 項之轉讓第二、三級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪之構成要件，具有法規競合之情形， 自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，綜合 比較，擇一處斷，以免評價過當。而修正後之藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑， 得併科5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金）、同條第3 項轉讓第三級毒 品罪之法定本刑（處3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下 罰金）為重，除轉讓第二、三級毒品達一定之數量（淨重10 、20公克以上）、成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為 懷胎婦女而轉讓，經依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第 9 條規定加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 、偽藥之法定刑為重之情形外，均應適用重法即藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪處罰（最高法院108 年度台上 字第1589號、107 年台上字第4209號、第3587號判決意旨參 照）。是核被告如事實欄一、⑴所為，係犯毒品危害防制條
例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、⑵所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪（如附表 一編號1 至3 、5 所示）、明知為偽藥而轉讓罪（如附表一 編號4 所示）；如事實欄一、⑶所為，則係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄一、⑷所 為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒 品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪。公訴意旨認被告如附表一編號1 至3 所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語 ，尚有未合，業經本院詳述如前，惟其基本社會事實同一， 並經本院當庭諭知被告此部分另涉犯轉讓禁藥之罪名（見本 院卷第236 頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條 。
㈡又被告於警詢時供稱：「（問：遭查扣及所施用之毒品來源 為何？如何聯繫？）安非他命跟愷他命（即附表二編號7 所 示之毒品）都跟一個30歲左右的男子購買，我不知道年籍資 料。我用3000元買3 公克安非他命，愷他命是他放在我這邊 當抵押品，然後跟我借5 萬元，不明藥錠（即附表二編號10 至14所示之毒品）及咖啡包（即附表二編號8 、9 所示之毒 品）是他留在我這邊，說要請我吃。他直接到我家樓下按電 鈴的，我沒有他聯絡方式。」等語（見偵1542卷第12頁）， 可知被告係因他人一次交付而同時持有上開第二、三級毒品 ，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪處斷，公訴意旨雖漏未論及持有第二級毒品罪部分，然此 部分與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告所犯 上開8 罪間（即販賣第二級毒品1 次、轉讓禁藥甲基安非他 命4 次、轉讓偽藥愷他命1 次、施用第二級毒品1 次、持有 第三級毒品純質淨重20公克以上1 次），犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈢被告有如上開事實欄一所載罪刑之宣告及執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受上開事 實欄一所載②至⑤案所示有期徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯（最高法院104 年 度第6 次刑事庭會議決議意旨參照），並審酌被告因上開案 件經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣、施用 第二級毒品、轉讓禁藥、偽藥及持有毒品等多次犯行，顯見 被告並未因前案執行完畢而心生警惕，且沾染毒品惡習甚深 ，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執
行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡 性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼 顧社會防衛之效果，且依本案情節，被告亦無量處最低法定 本刑之情形，是本院依司法院大法官會議釋字第775 號之解 釋意旨為個案裁量後，認本案應依刑法第47條第1 項累犯之 規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。 ㈣被告於偵查及本院審理時均自白其本案所為之販賣第二級毒 品犯行（見偵1542卷第351 頁、本院卷第116 、235 頁）， 實已符合毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定， 自應依該規定減輕其刑，並依刑法第66條前段及第71條第1 項之規定，就上述加重及減刑事由先加後減之。又本案因被 告僅於警詢時供稱毒品係向某年約30歲左右之男子購買，並 未提供毒品上游之年籍資料、聯絡方式，且無確切之交易時 間，並未因被告之供述而查獲其本案毒品上游一節，此有新 北市政府警察局刑事警察大隊108 年8 月6 日新北警刑五字 第1084038132號函及新北地檢署108 年8 月8 日丙○○兆冬 108 毒偵989 字第1080074326號函各1 份在卷可佐（見本院 卷第125 頁、第127 頁），是被告所為販賣、施用第二級毒 品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪部分，均無依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之餘地。至對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論 科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂 。而轉讓甲基安非他命及愷他命之行為，因藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥、偽藥與毒品危害防制條例第8 條第2 、3 項 轉讓第二、三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第 83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白 如事實欄一、⑵所示之轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命 犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，自均無從依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院104 年 度第11次刑事庭會議決議參照）。
㈤另被告之辯護人雖主張：就被告所為販賣第二級毒品、轉讓 禁藥、偽藥及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，請 求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然查毒品之危害，除戕 害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因 毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會 治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法 令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大 媒體廣泛宣導反毒，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能 諉為不知，竟違反法令禁制規定，販賣甲基安非他命7 公克
予證人林啟仁，並收取販毒價金6000元，其販賣毒品之數量 及所獲不法利益均非輕微，且轉讓禁藥、偽藥之次數達5 次 之多，轉讓對象則為3 人，實嚴重助長他人施用毒品惡習， 甚或促成毒品進一步流通；況且被告所為販賣第二級毒品犯 行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最 低刑度得處有期徒刑3 年6 月以上，與其犯行已屬相當，核 與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶 嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘 地，是被告之辯護人此部分主張，尚不足採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷 他命均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成 癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而轉讓、販賣予他人施用 ，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚 鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難 ，危害社會治安及國家法益，所為均屬非是，兼衡被告本案 販賣、轉讓毒品之次數、毒品數量及獲利等犯罪情節，暨其 犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等 一切情狀，各量處如附表三所示之刑，並就其所犯得易科罰 金之罪（即施用第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪）諭知易科罰金之折算標準，復就其所犯上開得 易科罰金之罪、不得易科罰金亦不得易服勞役之罪（即販賣 第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓偽藥等罪），各定其應執行刑 如主文所示，及諭知得易科罰金之罪定刑後易科罰金之折算 標準，以資懲儆。
㈦沒收之說明：
①按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：查獲之第一、 二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；以營 利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者 ，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度 行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論 罪（按施用毒品後所持有之剩餘毒品亦同）。故就該查獲之 剩餘毒品，祗能於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不 得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105 年度台 上字第2174號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供稱： 「（問：安非他命5 包、K 他命4 包、不明藥錠2 包、毒品 咖啡包2 包用途？）都是我自己施用所用。」、「（問：扣 得的5 包安非他命是否已經分裝？）是我施用所剩的。」等 語（見偵1542卷第141 頁），可知本案警方所查扣如附表二 編號2 所示之甲基安非他命，為被告如事實欄一、⑶所示施 用後所剩餘之毒品；如附表二編號7 至10所示之毒品，則為
被告如事實欄一、⑷所持有之第三級毒品，揆諸上開說明， 如附表二編號2 所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定，於事實欄一、⑶所示施用第二級 毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬；如附表二編號7 至10所示 之第三級毒品，則應依刑法第38條第1 項之規定，於事實欄 一、⑷所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項 下宣告沒收，且包裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上 顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難將之析離，應當 整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬及沒收。至如附表二編 號11至13所示及其他因鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，即 無庸另為沒收銷燬及沒收之諭知。
②扣案如附表二編號1 所示之行動電話，分別為被告如事實欄 一、⑴及⑵所示持以與證人林啟仁、丁○○、李婉琪、吳昱 達聯絡販賣、轉讓毒品事宜所用之物一節，業據被告於本院 準備程序及審理時供承不諱（見本院卷第116 、227 頁）， 並有前揭通訊軟體對話內容翻拍畫面可考，爰各依毒品危害 防制條例第19條第1 項【即如事實欄一、⑴所示犯行部分】 、刑法第38條第2 項前段【即如事實欄一、⑵所示犯行部分 】之規定，分別於如事實欄一、⑴及⑵所示販賣第二級毒品 罪、轉讓禁藥及偽藥罪之主文項下宣告沒收。
③另扣案如附表二編號3 至6 所示等物，雖無鑑驗報告確認其 內尚有毒品成分，但仍為被告所有供其如事實欄一、⑶所示 施用第二級毒品所使用之物一節，業據被告供承：「（問： 電子磅秤、分裝袋用途？）電子磅秤是我用來秤重檢視他人 賣我的重量，分裝袋是我分裝每天要施用的量。」、「（問 ：對於檢察官所陳述之犯罪事實，有何意見？）扣案磅秤、 分裝袋是秤我自己要用的毒品，玻璃球3 個、吸食器1 組、 是我本案吸食毒品使用。」、「（問：玻璃球3 個、安非他 命分裝袋跟電子磅秤，都是你要施用毒品用的嗎？）對。」 、「（問：電子磅秤是要做什麼用的？）我跟人買來要秤重 量。」、「（問：要施用毒品，要秤重量也要用的？）對， 我跟人買也要秤一下看有沒有準，就是數量對不對。」、「 （問：你施用毒品的時候會不會再量一下？）有時候會，如 果不太夠的話，我會秤量一下。」等語（見偵1542卷第141 頁、本院卷第116 、226 頁），爰依刑法第38條第2 項前段 之規定，均於其所為施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收 。
④被告因本案如事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品所收取之犯 罪所得即現金6000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第 1 項前段之規定，於如事實欄一、⑴所示販賣第二級毒品罪
之主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑤至刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者，併執行 之。」，係指檢察官之執行方法而言，且刑法有關沒收之規 定業於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行 生效，因該次修法將沒收列為專章而具獨立之法律效果，且 數罪併罰中各罪應沒收之物既已逐一諭知，為免誤認新法沒 收之性質仍屬從刑而有數罪併罰適用之疑慮，本案自無庸於 所定應執行刑之主文項下再為上述沒收之諭知。 ⑥末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，係指犯罪 行為人被查獲之毒品，且與被告犯罪事實有密切關聯之第一 、二級毒品而言（最高法院102 年度台上字第1637號、100 年度台上字第3765號判決意旨參照），揆諸相同法理，若扣 案之第四級毒品（即違禁物）與被告所為之犯罪事實無關， 自亦不得依刑法第38條第1 項之規定於該案宣告沒收。查本 件警方雖另扣得如附表二編號14所示之第四級毒品，然被告 於警詢時供稱：「（問：你遭查扣及所施用之毒品來源為何 ？如何聯繫？）安非他命跟愷他命都跟一個30歲左右的男子 購買…，不明藥錠及咖啡包是他留在我這邊，說要請我吃。 」等語（見偵1542卷第12頁），且純質淨重未達20公克以上