臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第710號
上 訴 人
即 被 告 蔡培偉
選任辯護人 胡毓真律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國108 年5 月28
日108 年度簡字第2422號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106
年度調偵字第2849號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡培偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、蔡培偉明知其所有位於新北市○○區○○○路00號6 樓之房 屋（下稱本案房屋，坐落於新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號；建號為同路段2067號）業於民國103 年4 月17 日以每月租金新臺幣（下同）19,000元之價格出租予不知情 之謝孟汝，租賃期間自103 年4 月17日起至123 年4 月16日 止，雙方並簽訂房屋租賃契約，且經臺灣士林地方法院所屬 民間公證人陳志浩事務所公證為憑，竟意圖為自己不法之所 有，基於詐欺取財之犯意，於103 年5 月20日，在不詳地點 ，向李美葉、賴易易各借款60萬元，並於同日與李美葉、賴 易易簽立切結書1 紙，聲明本案房屋確為其所自用，並無出 租第三人情事，且無與第三人訂立超過1 年以上或不定期之 租賃關係存在，倘因債務不履行致遭法院查封拍賣，願無條 件履行點交義務，絕無異議等語。復於同年月21日提供本案 房屋各設定最高限額抵押權180 萬元予李美葉、賴易易，另 簽訂借款契約書及簽發面額120 萬元本票交李美葉、賴易易 收執，致李美葉、賴易易均陷於錯誤，而各借款60萬元與蔡 培偉。嗣因蔡培偉未依約償還款項，李美葉、賴易易遂循民 事程序向蔡培偉追討上開債務，於本院查封本案房屋時，查 悉其上尚有前揭租賃關係存在，方知受騙。
二、案經李美葉訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之認定：
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之
規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 （第1 項）。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意（第2 項）。」本院以下援引之 被告蔡培偉以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞 證據，惟當事人及辯護人明知此情，而未於本院審理過程中 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當 關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸前揭規定，認該等證 據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院 依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實之理由及證據：
訊據被告就前揭犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，核與證 人即告訴人李美葉於偵查中之指述、證人謝孟汝於偵查中之 證述大致相符（見106 年度偵字第15483 號卷【下稱偵卷一 】第75至80頁，106 年度調偵字第2849號卷【下稱偵卷二】 第55至57頁），並有本案房屋之建物及土地登記謄本、被告 簽立之本票、借款契約書、切結書、被告與證人謝孟汝簽訂 之租賃契約公證書、本院105 年度訴字第1021號民事判決、 臺灣金融資產服務股份有限公司105 年4 月12日104 板金職 七字第386 號函及所附更正分配表、本院民事執行處106 年 4 月24日新北院霞103 司執凌字第100939號函各1 份在卷可 稽（見偵卷一第7 至33頁、第36至53頁、第86至87頁，偵卷 二第13至42頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與 上開事證彰顯之事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339 條之規 定業於103 年6 月18日修正公布，並自同月20日生效施行， 修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」，而 修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金。」
經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條第1 項規定並未 更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將得 科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣500,000 元，則仍應以 修正前之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2 條第1 項前 段之規定，即應適用103 年6 月18日修正前刑法第339 條第 1 項之規定。
㈡罪名與罪數：
核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。再被告以一詐欺行為同時侵害告訴人李美葉與被害人賴易 易之財產，為一行為而觸犯2 個詐欺取財罪名，屬同種想像 競合，應依刑法第55條規定，從一重論處詐欺取財罪。 ㈢駁回上訴、撤銷原判決及科刑之理由：
⒈原審以被告前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟被告係以一行為同時詐騙告訴人與被害人之財產，為 想像競合犯，原審疏未論及，尚有疏漏。
⒉爰以被告之責任為基礎，審酌其明知已將本案房屋出租予 他人且經公證，竟隱瞞此事，而以本案房屋作為擔保向告 訴人與被害人借款，詐騙渠等之財物，所為實不足取，兼 衡被告之智識程度、家庭經濟狀況（見本院108 年度簡上 字第710 號卷第204 至205 頁），暨其犯罪動機、手段、 目的、告訴人與被害人所受損害，及被告犯後原否認犯罪 ，迄至原審第四次準備程序時始坦承犯行，暨其業與告訴 人及被害人達成和解，賠償渠等之損失（見本院107 年度 易字第564 號卷【下稱原審卷】第79至80頁、第101 頁） 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以示處罰。
⒊另按刑法第74條於94年2 月2 日增訂第2 項關於附條件緩 刑之宣告，依其立法理由所載該項係仿刑事訴訟法第253 條之2 緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑 時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書 、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供 40小時以上240 小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精 神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預 防再犯之必要命令，以相呼應，而91年2 月8 日刑事訴訟 法增訂第253 條之2 關於緩起訴附帶條件，依其立法理由 所載該條係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目 的，允宜賦予檢察官於「緩起訴」時，得命被告遵守一定 之條件或事項之權力。從而，是否宣告緩刑、緩刑期間長 短，及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高 法院101 年度台上字第5586號刑事判決意旨參照）。又評
估行為人是否宜為緩刑或附條件緩刑之宣告，應綜合審酌 刑罰之應報、一般預防及特別預防目的，判斷行為人是否 具有刑罰之必要性及再犯危險性，並受比例原則與平等原 則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相 當性與必要性之價值要求。經查，被告未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷為 憑，其因一時失慮，偶罹刑典，於本院審理時對本件犯行 供承不諱，且業與告訴人及被害人和解，並將犯罪所得返 還告訴人與被害人，復經渠等表示不再追究，請求法院從 輕審酌，告訴人亦到庭陳明願意給予被告緩刑之機會等語 （見原審卷第79至81頁、第101 頁），信被告經此偵審程 序及罪刑之宣告，應已知所警惕，而無再犯之虞，本案如 遽令其執行有期徒刑，恐對其個人生涯、工作及家庭造成 嚴重影響，是本院綜合上情，認對其宣告之刑，以暫不執 行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知 緩刑2 年。另為強化被告之守法觀念，並提供其回饋社會 之機會，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知其應 向公庫支付10萬元。倘被告違反本院所定上開負擔情節重 大者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定， 聲請撤銷前開緩刑之宣告。原審同此意旨，除量處被告有 期徒刑6 月外，併予宣告緩刑，及命被告應向公庫支付10 萬元，符合緩刑之目的，亦不致對被告造成過度侵害，且 權衡公共利益及被告所受損害，復無顯不均衡之處。是被 告上訴意旨指摘原審命其應支付與公庫之金額過高，請求 酌減云云，即屬無據。又告訴人與被害人遭詐騙之款項於 原審已全數獲得清償，損害經全額填補，且本院斟酌前開 情狀，認2 年之緩刑期間及課予被告應向公庫支付10萬元 之負擔，已足反應被告詐欺犯行之嚴重性，及強化警惕被 告、預防再犯之遏阻力，而達刑罰一般預防與特別預防之 效果，應無諭知長達4 年緩刑期間及附加其他條件之必要 。故被告上訴請求縮短緩刑期間、撤銷緩刑所附提供義務 勞務及交付保護管束之負擔等語，為有理由。此外，原判 決復有前述應適用而未適用刑法第55條規定之違法，自應 由本院管轄之第二審合議庭撤銷改判。
㈣沒收：
按被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17 日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應 一律適用裁判時法。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由 提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項至第 4 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查，被告向告訴 人及被害人詐得之款項120 萬元，雖屬其因本案犯罪所得之 物，惟被告業與告訴人及被害人達成和解，有被告提出之和 解書影本1 紙在卷可稽，並經告訴人於原審到庭確認業與被 告成立和解並已受償（見原審卷第79至80頁、第101 頁）， 而足達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知 沒收被告上揭犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過 苛，故依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之2第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案由檢察官顏汝羽偵查起訴，經檢察官林郁璇於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 魏俊明
法 官 劉思吟
上列正本與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 王嘉蓉
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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