臺灣新北地方法院刑事簡易判決 108年度審簡字第1013號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭哲鈺
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴(107年度偵字
第19392號、第34133號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易
判決處刑如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月；又行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之愷他命貳包（驗餘含袋毛重合計拾參點貳貳伍伍公克）、摻有愷他命之香菸壹支暨偽造之「郭哲堯」署押共陸拾陸枚均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第11行有關「至23時15分許」之記 載應更正為「至22時30分許止」外，其餘犯罪事實及證據， 均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字 第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項 所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或 調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料 藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同 法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛 生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥 事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（ 於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署） 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該 局98年 6月25日管證字第0980005953號函文可據。準此，被 告甲○○前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈粉末狀，是該 愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內 復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明 確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非 法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁 藥），是被告於上開起訴書犯罪事實一所轉讓之愷他命，應 屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第 8
條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷， 而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為 3年以下有 期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三 級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為 ，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其 刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟 相較之下，仍以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重，是依 重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自 應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度台上字第 2405號判決要旨參照）。
三、按所謂之文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存 續性，且屬法律上有關係之事項者，均屬之。又刑法上之偽 造署押罪，係指單純偽造署名、畫押而言，若在制式之書類 上偽造他人署押，已為一定之意思表示，而具有申請書或收 據等類性質者，則係犯偽造文書罪，該偽造署押為偽造文書 之部分行為，不另論罪(最高法院80年度台非字第277號、85 年度台非字第146號判決意旨可資參照）。再刑法第210條之 偽造私文書罪，以足生損害於公眾或他人為成立要件，故同 法第 216條之行使罪，必其所行使之文書具備足以生損害於 公眾或他人之構成要件，始得以成立，否則不能以該行使罪 相繩；又刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人 ，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法 院85年度台上字第4204號判決暨47年台上字第 193號判例意 旨足資覆按）。準此，核被告所為，係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥暨刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、 同法第217條第1項之偽造署押罪。又轉讓偽藥罪之保護法益 ，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法 益為準，是被告出於轉讓愷他命之單一意思決定，於密切接 近之時、地轉讓愷他命予吳品潔、江知霖施用，行為獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分 開，應係一行為侵害同一社會法益，縱其轉讓愷他命供施用 者雖有二人，仍僅成立一罪。再被告先後於前揭私文書上偽 造「郭哲堯」之署押，皆係偽造私文書之部分行為，各為偽 造私文書之行為所吸收，偽造私文書後復持以行使之，偽造 私文書之低度行為均為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪
。再被告偽造署押及行使偽造私文書之行為，雖各係數自然 行為，然屬同一刑事案件中之數行為，被告冒名於其所涉之 違反藥事法案件中應詢，主觀上當有自始至終於該案件各階 段之進行為之以遂犯行之意思，且係出於同一隱匿身分之目 的，於密切接近之時地實行，侵害同一法益，各行為之獨立 性亟為薄弱，依一般社會健全觀念，在時地差距上皆難以強 行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為 包括之一行為予以評價，分別屬接續犯。又被告以一行為同 時觸犯上開偽造署押及行使偽造私文書二罪名，為異種想像 競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。再其所犯轉讓 偽藥及行使偽造私文書二罪間，犯意各別，行為互殊，自應 予分論之。被告曾受有如起訴書犯罪事實一所載之論罪科刑 及徒刑執畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足 據，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案法定刑為有期徒刑之罪，俱屬累犯，應分別依法加重其刑 。爰審酌被告前受有如上所載論罪科刑及徒刑執畢之情，素 行難認良善，猶不知悔改，漠視法令禁制，任意轉讓愷他命 予他人施用，殊已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他 人身心健康，惡化社會秩序之危害非可謂乎其微，況所受轉 讓之對象非僅一人，所為甚屬不該，另為隱匿己之身分，以 圖逃避刑責追緝，竟接續擅自冒用其兄郭哲堯之名義應詢， 並偽造私文書交予檢警而行使之，業已足以生損害於郭哲堯 本人及偵查機關對犯罪偵查之正確性，所為亦屬不該，足徵 其法治觀念之薄弱，本皆不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知 於偵查中即坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之動機、 手段與情節、行為時未受特別刺激、其智識程度、平日生活 與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就行 使偽造私文書罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。四、按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內 之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出 袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量 毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字 第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品 ，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全 檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005 號檢驗報告可資參照。查扣案之愷他命2包(驗餘含袋毛重合 計13.2255公克）及摻有愷他命之香菸1支，俱屬第三級毒品 已如上述，且與被告於本件被訴轉讓偽藥犯行相關，而為違 禁物，又前揭包裝袋與其內盛裝之愷他命具有不可析離之關
係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第 1項之規定宣 告沒收。至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄 部分既已滅失，爰不予宣告沒收之。末按偽造之印章、印文 或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第 219條定有明 文。又被告持以行使之偽造文書，既已交付他人收受，則該 物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造署押應依刑法第21 9 條予以沒收外，依法即不得再對該文書諭知沒收。查被告 偽造之「郭哲堯」署押共計66枚（署名合計20枚、指印合計 46枚），不問屬於被告與否，均應予宣告沒收。五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第216條、第21 0條、第217條第1項、第55條、第47條第 1項、第41條第1項 前段、第50條第1項但書第1款、第38條第1項、第219條，逕 以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第二十三庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
書記官 張 靖
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第217條第1項：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處 3年以下有期徒刑。
【附件】