臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第361號
原 告 張家進
訴訟代理人 蔡逸軒律師
被 告 彰化縣○○區○○
法定代理人 陳宗義
訴訟代理人 林世祿律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國108年10月2
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告因積欠稅款，經法務部行政執行署彰化分署對原告所 有坐落彰化縣○○鎮○○段000地號 (重測前海埔厝段海 厝小段541-2地號)、權利範圍6185分之1638土地及同段 213建號（重測前海厝段海厝小段367建號）之不動產（下 稱系爭不動產）為強制執行進行拍賣（98年度土地費執專 字第2592號等行政執行事件，系爭執行事件），以新台幣 （下同）810 萬元拍定，並於108年3月17日製作分配表（ 下稱系爭分配表）。被告雖就上開不動產於91年9月24日 設定第一順位最高限額720萬元之抵押權，惟被告陳報抵 押權所擔保之債權即序號3之債權3,401,647元並不存在， 詳如後述。
（二）訴外人張高明於民國 (下同)83 年間向被告貸款新台幣（ 下同）600萬元（下稱600萬元債務），並以原告、訴外人 張見財為連帶保證人，張見財並提供彰化縣○○鎮○○段 000地號、權利範圍6185分之4914之土地設定最高限額720 萬元抵押權，嗣於張見財於90年5月19日死亡，該土地則 由原告與訴外人張益修、張高明各取得權利範圍6185分之 1638。嗣因張高明不願清償上開600萬元債務，原告於91 年9月26日向被告貸款400萬元，用以償還張高明債務，該 借款除以張高明、張益修為連帶保證人外，原告另提供系 爭不動產為共同擔保，設定720萬元之最高限額抵押權予 被告，即為新設定之抵押權，而非延續83年的抵押權。事 後原告陸續清償該筆借款至108年1月2日，該筆借款本金 餘額已剩3,039,002元，即為本案分配表序號4所列之債權 。而本案分配表序號3之債權，為張高明於83年間所借貸
之600萬元債務，並經原告於91年9月間代為清償，故83年 間張見財之連帶債務業已清償完畢，故被告就分配表序號 3分配款3,401,647元部分，不得參與分配，應予剔除。（三）被告固提出本院99年度司執字第19089號債權憑證，宣稱 張見財與張啟南應連帶給付3,405,750元予被告，而該筆 債務已由原告繼承，自應負償還之責，惟該債權憑證所載 執行名義為本院90年度促字第24368號支付命令，且該執 行名義內容記載「債務人應連帶給付債權人新台幣 1,403,750元，及自民國90年7月14日起至清償日止按年息 百分之8.15計算之利息…」，可推知該支付命令形式上於 90年7月14日送達，惟張見財於90年5月19日已死亡，喪失 訴訟能力，不具當事人能力，故該支付命令送達並非合法 ，依最高法院91年度台簡上字第29號、81年台抗字第114 號裁判意旨，該支付命令不生裁判確定效力，就未確定之 支付命令，不備執行名義之要件，執行名義尚未成立，被 告自不得依此參與分配。退步言之，被告以本院90年度促 字第24368號支付命令、91年度執字第12098號債權憑證對 張見財為強制執行，因未全部受償，本院乃發給99年度司 執乙字第19809號債權憑證，嗣被告又於104年4月28 日聲 請對張見財換發債權憑證（本院104年度司執字第16298號 ），惟張見財於90年5月19日死亡，被告對不具權利能力 之張見財聲請強制執行，自非合法，則其時效不中斷，被 告對張見財之債權請求權已罹於15年時效而消滅，故序號 3之分配款應予剔除，被告不得參與分配。
（四）被告雖辯稱系爭抵押權所擔保之債務包括速外人張啟南向 被告所借貸之150萬元，查原告與訴外人張高明、張益修 於91年9月18日與被告訂立土地建築改良物他項權利移轉 變更契約書，因約定擔保範圍及其他約款過於冗長，故約 定如附件「其他約定事項」所載，因而以「土地建築改良 物抵押權設定契約書其他約定事項」為附件，向地政機關 辦理本金最高限額720萬元抵押權設定登記，並經地政機 關於91年9月24日完成登記，該附件自屬該抵押權內容之 一。又觀諸附件契約書第一條所載「…為債務人對抵押權 人於○年○月○日所貸款契約發生之債務…」（原證7） ，再參以原告與張高明、張益修於91年9月26日所簽立之 400萬元、200萬元借據（原證8），足見擔保物提供人提 供之抵押物所擔保之債權，係基於張家進等三人於91年9 月26日所貸款契約發生之本金及其利息、遲延利息、違約 金等債務之法律關係，故被告稱分配表序號3之分配款為 張見財所負連帶保證債務，原告應概括繼承張見財之權利
義務，於法無據，實不可採。且最高限額抵押權係對於債 權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務 人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，具有特定 性，且係從屬於一定範圍內之法律關係，被告宣稱本案系 爭最高限額抵押權擔保原告對被告所負之一切債務，並未 限定一定法律關係所生之債務，依台灣高等法院99年度重 上字第67號判決意旨，係屬無效，故被告所辯，應不可採 。是分配表序號3之債權為張見財對被告所負之連帶債務 ，不在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，應為普通債權， 且本院99年度司執字第19089號債權憑證關於張見財部分 ，並無執行力，應不得據以執行，且罹於時效，自應予剔 除。並聲明：法務部執行署彰化分署98年度土地費執專字 第2592號等行政執行事件於108年3月17日製作之分配表， 其中分配表序號3所列被告之第一順位抵押權分配金額 3,401,647元，應予剔除；前揭剔除之金額應增加分配予 序號5第二順位抵押權人梁添一。
二、被告則以：
（一）本件抵押權過程為：訴外人張見財於83年5月13日簽立授 信約定書，第一條即明文一切債務包含借貸、保證等債務 ，並設定最高限額抵押720萬元，且債務人兼義務人張見 財並立下600萬元之借據，91年9月11日列催收帳，於91年 9月26日列催收收回6,139,142元。原告於90年9月26日放 貸400萬元，同日借貸200萬元，對照91年9月18日訂立他 項權利變更契約書，其中增加擔保物，因張見財死亡，變 更其繼承人即原告、張高明、張益修為債務人，即91年9 月26日所簽400萬元及200萬元之借據（原證8、被證7）， 該筆借貸清償期至106年9月26日，但未變更抵押權的其他 內容，此由原證7之土地建築改良物抵押權設定契約書其 他約定事項日期等均為空白即可知，此即俗稱之換單、借 新還舊，實際上未清償。
（二）原告主張應剔除分配表序號3之分配款，因該債權已罹於 時效，並主張支付命令無效。然分配表序號3之債務為訴 外人張啟南於88年10月14日所借款150萬元，而張見財為 連帶保證人，雖張見財於90年5月19日死亡，但該筆債務 之清償期為103年10月14日，以借貸之時效為15年計算， 再加上民法第880條之5年抵押權除斥期間，至108年10月 14日前，該抵押權及債權仍有效存在。且依強制執行法第 34條第2項規定，擔保物權之債權不需有執行名義，縱支 付命令無效，亦不影響被告參與分配。
（三）因民法第881條之1以下規定於96年才立法，足證96年以前
不限於一定之法律關係，而本案抵押權於96年以前，故不 溯及既往。又抵押權之登記，乃是能否對抗第三人，因原 告為契約繼承人，自應受拘束。原告所引之台灣高等法院 99 年度重上字第67號判決，因該案只約定為「全部」， 然本件限於「契約」之一定法律關係，且張啟南之債務亦 為借貸契約。況被告為金融機構，實有不同借款人互相作 保，實則為同一人借貸，故屬一定法律關係而生，即借貸 而生，且均屬「契約」，故原告主張無理由。並聲明：⑴ 原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張系爭執行事件就系爭分配表序號3部分之債權原 本1,403,750元、利息1,843,028元、違約金154,869元， 共計3,401,647元之債權，不在系爭抵押權擔保範圍內， 僅普通債權效力，縱然存在，已罹於時效，且被告據以為 執行名義之支付命令，對不具權利能力之張見財聲請強制 執行，自非合法，至於訴外人張高明於)83年間向被告貸 款600萬元債務），業經原告代為清償，已不存在，應剔 除系爭分配表序號3之債權等語，被告則辯稱其係以張見 財之150萬元連帶保證債務參與分配，並以前詞置辯，請 求駁回原告之訴。
（二）經查：訴外人張高明、張見財共同以張見財所有坐落彰化 縣○○○段○○○○段00000地號（即為重測後之海埔段 872地號土地，以下均以重測前之地號稱之）、權利範圍 6185分之4914土地，於83年1月間設定最高限額720萬元抵 押權予被告，債務清償日期、利息、遲延利息均約定依照 各個債務契約所約定之日期、利率計算，違約金依照各個 債務契約所約定之違約金計收標準計算、權利存續期限為 不定期（原證1、被證二），並簽訂土地建築改良物抵押 權設定契約書，張見財為債務人兼義務人。且訴外人張見 財於83年5月13日簽立授信約定書，第一條即明文一切債 務包含借貸、保證等債務，並設定最高限額抵押720萬元 。而訴外人張高明於83年5月14日向被告借款600萬元，並 以張見財、原告為連帶保證人，此有張見財所簽定授信約 訂書、張高明所簽立之借據（如被證一），初放日期為83 年5月16日足憑，訴外人張高明此筆借款自在抵押權擔保 範圍內。其後張高明另簽立600萬元借據，未填載書立日 期，約定借款期間為87年6月9日至91年6月9日，並以張見 財、原告為連帶保證人，初放日期為87年6月9日，此有借 據可參（被證四），諒係俗稱換單。原告主張訴外人張高 明於83年5月14日向被告借款600萬元均已清償云云，遭被
告否認，自應由原告舉證。
（三）次查，訴外人張啟南於88年10月11日以鹿港鎮海埔厝海埔 厝小段541-2地號、權利範圍6185分之1271設定最高限額 216萬元抵押權予被告，經鹿港地政事務所於88年10月12 日核發他項權利證明書，於88年10月14日向被告借款150 萬元，約定借款期間為88年10月14日至103年10月14日， 並以張見財為連帶保證人，未填載初放日期，並有張啟南 、張見財書立之授信約定書及中長期放款借據（被證八） 可稽。此部分經被告對張啟南、張見財為強制執行，經本 院核發91執乙字第12098號債權憑證、本院99司執乙字第 00000號債權憑證，於100年3月24日呆張收回72,890元， 放款餘額為1,383,936元，並有放款往來交易明細表、客 戶往來帳戶一覽表（原證九）、放款戶資料一覽表查詢、 單筆呆帳明細查詢、貸放資料查詢（被證十二）可參。查 張見財於90年5月19日死亡，有戶籍謄本可參，依法自應 由原告、訴外人張高明、張益修等人繼承張見財之連帶保 證債務。
（四）另查，原告、訴外人張高明、張益修於91年9月18日簽定 【土地建築改良物抵押權設定契約書】，以原告所有之海 厝段海厝小段367建號(重測後為海埔段213建號，下以重 測前建號稱之)、權利範圍全部設定本金最高限額720萬元 之抵押權予被告，債務清償日期、利息、遲延利息均約定 依照各個債務契約所約定之日期、利率計算，違約金依照 各個債務契約所約定之違約金計收標準計算、權利存續期 限為不定期、申請登記以外之約定事項：1、交付利息日 期及方法：就各個債務契約分別約定。2如附件「其他約 定事項」所載。3、權利人代表人理事長變更時承受其職 務之人無須辦理變更登記即為當然代表人（原告僅提出部 分約定書，如原證6最後一頁），並另立土地建築改良物 抵押權設定契約書其他約定事項（被證五、原證7）。由 原告、訴外人張高明、張益修於91年9月18日書立【土地 建築改良物他項權利移轉變更契約書】內容觀之，於「移 轉或變更」欄位之原因記載「債務人、義務人變更，擔保 物增加」、內容記載「民國83年1月26日彰鹿字第795號抵 押權設定登記，債務人變更前：張見財、張高明，債務人 變更後：張家進、張高明、張益修；義務人變更前：張見 財，義務人變更後：張家進、張高明、張益修；擔保物增 加：變更前：鹿港鎮海埔厝段海埔厝小段541-2地號，持 分6185分之4914；變更後：鹿港鎮海埔厝段海埔厝小段 541-2地號，持分6185分之4914、建號367鹿港鎮鹿草2段
817巷5弄128號。全部」此有該契約書(原證3、被證五)可 稽，此應屬俗稱之換單、借新還舊，依民法第320條規定 ，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有 意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，且 因原告、訴外人張高明、張益修等人繼承張見財就訴外人 張啟南向被告上開借款之連帶保證債務，原先於83年1月 26日彰鹿字第795號設定登記之最高限額抵押權所擔保之 債權仍在換單後之抵押權擔保範圍內。因原告、訴外人張 高明、張益修於91年9月18日書立【土地建築改良物他項 權利移轉變更契約書】係由「民國83年1月26日彰鹿字第 795號抵押權設定登記變更而來，而其附件其他約定事項 ：擔保物提供人之擔保範圍包含債務人對於抵押權人所貸 款契約發生之債務，含現在及將來所負在抵押權設定契 約書（720萬元）以內之借款、利息與違約金等，由於張 見財於上開83年間設定之抵押權契約其他約定事項，為債 務人兼義務人，是張見財就訴外人張啟南向被告上開借款 之連帶保證債務，應為抵押權效力所及。
（五）再查，彰化縣鹿港地政事務所他項權利證明書記載登記日 期為83年1月28日、發狀日期為91年9月25日，收件字號為 083鹿登字第000795號，證明書字號為091鹿資他字第0000 00號，債務人為張家進、張高明、張益修，鹿港鎮海埔厝 段海埔厝小段541-2地號土地、權利範圍6185分之4914之 設定義務人為張家進、張高明、張益修，抵押權標的土地 為鹿港鎮海埔厝段海埔厝小段541-2地號，鹿港鎮海埔厝 段海埔厝小段367建號、門牌號碼鹿港鎮鹿草2段817巷5弄 128號，權利範圍全部，此有他項權利證明書(原證3、被 證六)可參，足見原告為債務人及設定義務人，就張見財 之連帶保證債務，應負擔抵押人責任。至張高明就初放日 期83年5月16日之債務，於91年9月26日清償本金6,139,14 2元，本金餘額0、利息16,582元、違約金12,162元，此有 放款戶資料一覽表查詢、貸放資料查詢放款往來交易明細 表可參；而依民法第881條之1第1項規定，稱最高限額抵 押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定 之抵押權，且依民法第881條之2第2項規定，上開債權之 利息、遲延利息、違約金應在抵押權擔保範圍內。（六）又查，原告於91年9月26日向被告借款400萬元，約定借款 期間為91年9月26日至106年9月26日，以張高明、張益修 為連帶保證人，初放日期為91年9月26日，另於同日向被 告借款200萬元，約定借款期間為91年9月26日至95年9月
26日，並以張高明、張益修為連帶保證人，初放日期為91 年9月26日。查原告有兩筆債務，一筆為展期債務，核准 額度400萬元，另一筆為新貸放，核准額度200萬元，催收 本金餘額為3,039,002元，並有對帳單、放款戶資料一覽 表查詢可參，而上開抵押權契設定書、抵押權移轉變更設 定書、他項權利證明書、借據、增補契約等，且兩造對於 系爭分配表序號4之債權原本3,039,002元、利息7,979元 並不爭執，此部分堪以認定。
（七）被告主張83年間張高明所積欠600萬元債務均未清償，而 系爭分配表序號3部分係以張見財之150萬元之保證債務參 與分配。惟按分配表所載「序號3之抵押債權，被告主張 原債務人為張見財，並設定最高限額720萬元抵押權，嗣 於張見財死亡後，由原告與訴外人張高明、張益修繼承， 並有土地建築改良物他項權利移轉變更契約書可證。惟經 本院調閱法務部行政執行署彰化分署98年度費執專字第 2592號執行卷暨107年度參與分配字第136號卷，本院91年 度訴字第758號民事裁定為移轉管轄之裁定，並非債權憑 證，經核閱法務部行政執行署彰化分署107年度參與分配 字第136號之卷證資料，該案件為被告對原告及訴外人張 高明、張益修、張林樹寬、張玉鶯等人請求清償債務，因 本院無管轄權，於91年10月25日以本院91年度訴字第758 號民事裁定移送台灣台北地方法院（下稱台北地院），嗣 經台北地院於92年2月27日以92年度重訴字第165號判決原 告及訴外人張高明、張益修、張林樹寬、張玉鶯等人應連 帶給付原告600萬元，及自91年5月9日起至清償日止，按 年息百分之6.975計算之利息，並自91年6月9日起至清償 日止，其逾期在六個月以內者，按年息百分之10，其逾期 超過六個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金，且 該判決於92年4月4日確定，並經台北地院於92年4月9日核 發確定證明書，此部分被告從有誤認。系爭分配表序號3 部分，有抵押權之被告既係以張見財之150萬元之保證債 務參與分配，依據強制執行法第34條第2項規定，依法對 於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，雖不需 提出執行名義，然不問其債權已否屆清償期，被告仍應提 出其權利證明文件，聲明參與分配，然被告似未提出債權 證明文件，然此屬於可補證事項，應由執行機關命其補正 ，否則實務上應先予提存。
（八）末查，張高明與張見財於83年1月間曾就張見財所有之彰 化縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號、權利範圍 6185分之4914設定最高限額720萬元之抵押權予被告。張
高明於83年5月14日向被告借款600萬元，並以原告及訴外 人張見財為連帶保證人，即如借貸情形第（一）項。而原 告主張就序號3之債權即為83年間張高明所借貸，經原告 於91年9月26日清償云云，此為被告否認，原告迄未提出 清償證明。而被告辯稱張高明於83年間以原告、訴外人張 見財為連貸保證人，向被告借款600萬元，曾於87年換單 ，嗣於91年9月11日列催收帳，並於91年9月23日列催收收 回6,139,142元，為借新還舊僅係帳面上變動，實則未清 償。經本院比對被告所提張高明之放款往來明細表，截至 87年5月7日，該張高明於83年之600萬元借款，其償還本 金均為0元，嗣於87年6月9日換單，且有張高明前開書立 87年6月9日之借據可佐，是被告辯稱張高明之債務確實有 借新還舊之情，應值採信。然依上開資料觀之，83年所借 貸之600萬元債務，均未清償，雖於87年換單仍未清償， 至91年9月11日方轉列催收轉帳，而於91年9月26日列催收 收回6,139,142元，核其放款戶資料一覽表查詢記載下次 繳息日為91年10月9日、貸放資料查詢預定收息日91年10 月9日、放款往來交易明細表記載本金餘額0，尚有利息 16,582元、違約金12,162元，則該筆債務並未全部償還， 仍在最高限額抵押權擔保範圍內。
（九）經本院審酌原告之放款戶資料一覽表，原告除有400萬元 債務之展期債務，另有200萬元新貸放之債務，初放日期 均為91年9月26日，同日張高明之600萬元債務收回6,139, 142元，應可推認張高明之600萬元債務係由原告於91年9 月26日所借貸之600萬元為部分清償，且與被告所述借新 還舊之情相符，而原告就該新債務600萬元陸續還款，尚 積欠3,039,002元，有對帳單、放款戶資料一覽表查詢可 參，且該餘額3,039,002元與系爭分配表序號4之部分之金 額相符，兩造又不爭執該部分之債權，可推認序號4之債 權為83年張高明所積欠之債權展延而來。按最高限額抵押 權，係對債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限 額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權 。此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將 來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及 ，此與一般抵押權為專就現存特定之債務為擔保者不同， 最高法院66年台上字第1097號參判可資參照。而依他項權 利證明書記載抵押權所載，登記日期為83年1月28日，收 件字號為083鹿登字第000795號，且土地建築改良物他項 權利移轉變更契約書原因部分記載「債務人、義務人、擔 保物增加」，且內容亦記載彰鹿字第795號抵押權設定登
記，並記載原債務人張高明、張見財變更為原告、張高明 、張益修，義務人由張見財變更為張家進、張高明、張益 修，原擔保之抵押物增加建號367鹿港鎮鹿草2段817巷5弄 128號。倘如原告所述為抵押權契約為重新簽訂，則他項 權利證明書所載登記日期即非83年10月28日，是原告主張 重新有簽訂抵押權契約之情，即無足採。又83年張見財所 簽訂之最高限額720萬元抵押權擔保效力及於83年之張高 明600萬元債務，縱該部分抵押權於91年間於變更後債務 人、義務人及增加擔保品後，因該筆債務經換單後仍未清 償，則該抵押權擔保效力仍及於張高明83年間所借之600 萬元債務。原告主張其已清償張高明所積欠之600萬元債 務，既為被告否認，原告迄未提出清償證明，則主張該部 分債務已清償，請求就系爭分配表序號3部分，應予剔除 ，即無所據。
（十）原告另主張應剔除分配表序號3之分配款，因該債權已罹 於時效，並主張支付命令無效云云。然分配表序號3之債 務為訴外人張啟南於88年10月14日所借款150萬元，而張 見財為連帶保證人，雖張見財於90年5月19日死亡，但該 筆債務之清償期為103年10月14日，以借貸之時效為15年 計算，再加上民法第880條之5年抵押權除斥期間，至108 年10月14日前，該抵押權及債權仍有效存在。且依強制執 行法第34條第2項規定，擔保物權之債權不需有執行名義 ，縱支付命令無效，亦不影響被告參與分配，原告之主張 ，並無足採。另查，因民法第881條之1以下規定於96年才 立法，依據民法物權編施行法第17條規定修正之民法第 881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項 、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。足證96 年以前不限於一定之法律關係，而本案抵押權於96年以前 ，故不溯及既往。又抵押權之登記，乃是能否對抗第三人 ，因原告為借款連帶保證契約之繼承人，自應受拘束。原 告所引之台灣高等法院99年度重上字第67號判決，因該案 只約定為「全部」，然本件限於「契約」之一定法律關係 ，且張啟南之債務亦為借貸契約，屬一定法律關係而生， 即借貸而生，且均屬「契約」，故原告之主張無理由。（十一）從而，原告主張系爭分配表序號3之債權金額不存在， 應予剔除云云，並無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主
文。
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
書記官 詹國立