臺灣彰化地方法院刑事判決 108 年度訴字第1068號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 洪正德
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第8094號、第8305號），本院判決如下：
主 文
洪正德販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、洪正德( 綽號「阿港」) 曾錫源( 綽號「火車」) 與林有志 (綽號「阿猴」) 均明知海洛因業經公告為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，未經許可，不得販賣 、運輸與持有，適蔡家森（綽號「菜鳥」）欲購買海洛因， 於108 年7 月23日12時46分許、13時17分、13時48分、14時 13分許，在彰化縣○○鎮○○路000 號之道周醫院附近，使 用公用電話00-0000000號與曾錫源所使用之行動電話門號00 00-000000 號聯絡毒品交易事宜，由林有志接聽，雙方談妥 毒品交易之種類、金額與數量，並約定在位於彰化縣○○鎮 ○○路000 號道周醫院附近交易後，竟共同意圖營利，基於 販賣第一級毒品之犯意聯絡，由曾錫源取出不詳重量之第一 級毒品海洛因1 包交付給洪正德，指示洪正德依約外出送貨 、收錢（曾錫源、林有志等所涉販賣第一級毒品海洛因罪嫌 部分，由臺灣彰化地方檢察署另案偵查中）。洪正德遂攜帶 該包海洛因，駕駛其所有車牌號碼00-0000 號自用小客車， 從曾錫源位於彰化縣○○鎮○○路00號之租屋處外出運送海 洛因到約定地點，於同日15時8 分許抵達後，將該包海洛因 交付給蔡家森，並收取現金新臺幣（下同）500 元，隨後再 返回曾錫源租屋處，將500 元繳回給曾錫源。二、嗣經彰化地檢署檢察官為溯源緝毒而指揮偵辦，依線報對曾 錫源所使用之手機與行動電話門號實施通訊監察，發現上開 蔡家森等人聯絡購毒事宜，循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 規定甚明。經查，本判決後開所引用之被告洪正德以外 之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟業經被告及檢察官 於準備程序及審理期日時均表示無意見而不予爭執（見本院 卷第82至83頁、第102 頁），且檢察官、被告及辯護人迄至 言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業經被告洪正德於偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（見108 偵字第8094號偵卷【下稱8094號偵卷】 第64頁；本院卷第81頁、第84頁、第102 頁) ，核與同案共 犯曾錫源、林有志等於警詢中之供述情節大致相符（見警卷 第0000000000號【下稱31271 號警卷】第8894頁至、第110 頁；警卷第0000000000號【下稱3146號警卷】第54至56頁、 第77至79頁) ，亦與證人蔡家森於警、偵訊時所證述情節相 符（見31271 號警卷第137 至138 頁、31464 號警卷第226 至228 頁) ，並有相關之通訊監察書、通訊監察譯文、車行
紀錄與照片5 張等附卷可佐（見31464 號警卷第551 至552 頁；31271 號警卷第149 至153 頁、第155 至157 頁、第15 9 至160 頁) 。而蔡家森於108 年7 月23日15時35分施用海 洛因後之尿液，經送驗後呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性 反應，經彰化分局移送臺灣彰化地方檢察署簽分108 年度毒 偵字第1437號偵辦中，足見其確實於108 年7 月23日15時8 分許向曾錫源、林有志及被告洪正德等人購買海洛因毒品後 有施用之事實，則有蔡家森之全國刑案資料查註表、彰化分 局刑事案件報告書等附卷可查（見8094號偵卷第79至81頁) ，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得持有、運輸或販賣。又販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之 公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易， 且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極 大風險之理。審諸被告、共犯曾錫源、林有志及購毒者蔡家 森間，並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，共犯 曾錫源、林有志及被告實無甘冒販賣第一級毒品重罪之風險 ，將毒品販賣予蔡家森，並由被告前往約定地點交付海洛因 及將所收取之金錢轉交共犯曾錫源之理，本案雖無從知悉共 犯曾錫源等人之實際獲利，然既屬有償交易，揆諸前揭說明 ，應認被告就前揭販賣第一級毒品犯行，主觀上與共犯曾錫 源、林有志間，確實有共同營利意圖甚明。
三、至檢察官於起訴書中雖稱：「曾錫源則於108 年7 月23日16 時至17時間某時，在曾錫源租屋處，無償提供海洛因供洪正 德施用，作為該次運送、販賣海洛因之對價。」等語，而認 該次被告洪正德所施用共犯曾錫源提供之海洛因即為該次共 同販賣海洛因之犯罪所得。惟查，此情業據被告所否認，其 稱：這一次我幫曾錫源運送海洛因並未分得任何好處，我也
不是為了貪圖免費毒品才幫曾錫源送毒品，當天只是剛好我 要出去，而且雖然曾錫源當天有請我吸食海洛因，但我們平 常就會互請海洛因等語（見本院卷第110 頁），且證人即共 犯曾錫源於警詢時證稱：洪正德拿取蔡家森所交付購毒之50 0 元後，有再交給我，洪正德沒有獲利等語（見31464 號警 卷第56頁）及證人即共犯林有志於警詢時證稱：我有親眼見 到洪正德有將500 元交付予曾錫源，曾錫源指揮我們前往運 送毒品，但我們都沒有任何利益等語（見31464 號警卷第79 至80頁），是縱共犯曾錫源於108 年7 月23日16至17時無償 提供海洛因供被告洪正德施用，亦難認定該次之無償提供海 洛因即為被告洪正德為曾錫源交付毒品收取價金之代價。惟 被告洪正德既與共犯曾錫源、林有志就販賣第一級毒品海洛 因予蔡家森有共同營利之意圖，已如前述，則被告洪正德雖 就本次販賣第一級毒品之犯行並未取得利益，僅係犯罪所得 於共犯間之分配問題，僅涉及是否於被告洪正德之販賣第一 級毒品項下諭知犯罪所得之沒收，尚無礙於被告本次販賣第 一級毒品犯行中同有營利意圖之認定，附此敘明。四、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、罪名及罪數
（一）毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目 的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意 圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院著有24年上字第 1673號判例意旨可資參照）。故所謂運輸毒品，係指本於 運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣 毒品之犯意，而將毒品攜帶（或搬運）至買方處所，以便 交付，參酌前揭判例意旨，該攜帶（或搬運）毒品之行為 ，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販 賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行 為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應與法律意旨不符（最 高法院24年上字第1673號判決、100 年度臺上字第6526號 判決意旨參照）。是被告上開犯行，係自曾錫源位於彰化 縣○○鎮○○路00號之租屋處出發而攜帶本案扣案毒品至 位於彰化縣○○鎮○○路000 號之道周醫院附近，依照曾 錫源之指示，攜帶曾錫源與被告等人所共同販賣之海洛因 1 包前往指定地點，並收取價金，其欲將該毒品交給購毒 者並收取價金之目的，顯係為遂行販賣，其真意顯非單純 運輸毒品，揆諸前揭判例及判決意旨，自不能再論以運輸 第一級毒品罪。又海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得販賣、轉讓、運輸、施
用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）共同正犯：
按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始 為從犯（最高法院25年上字第2253號判決意旨參照）；又 刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將 商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成 要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價 金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買 受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單 純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包） 裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務 等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之 行為（最高法院102 年度台上字第2255號判決意旨參照） 。查被告自曾錫源租屋處外出運送海洛因並交付給蔡家森 ，並收取現金500 元轉交曾錫源等情，業經本院調查後認 定如上，而被告所為之交付毒品、收取毒品買賣價金等行 為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，均係構成 販賣毒品罪之重要核心行為，即係分擔實行犯罪行為，而 應論以共同正犯，從而本件被告辯稱其行為僅該當販賣一 級毒品之幫助犯云云，無足可採。準此，被告與共犯曾錫 源、林有志就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行 為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。二、刑之加重事由
被告前因施用毒品，經本院：⑴於104 年12月15日，以104 年度審字第683 號判決，判處有期徒刑6 月確定；⑵於105 年5 月10日，以104 年度審訴字第897 號判決，判處有期徒 刑7 月、7 月、3 月確定。上開2 案嗣經本院於106 年8 月 2 日以106 年度聲字第994 號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，被告於106 年11月20日執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第17至23頁），故被 告於前開所載有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。又衡酌被告於101 年、104 年、10 5 年間均有多起違反毒品危害防制條例之前案，本案並有與
前案中相同之毒品危害防制條例之罪質，且被告於前案執行 完畢後，再犯本案，被告顯未能記取前案刑罰之教訓，足以 彰顯被告之刑罰反應能力薄弱，揆諸司法院大法官釋字第77 5 號解釋文意旨，被告本案犯行適用刑法第47條第1 項之累 犯規定加重其刑，並無超過被告本案所應負擔罪責之情況， 爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。惟其所犯販賣第一 級毒品罪部分，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得 加重，僅就併科罰金部分加重其刑。
三、刑之減輕事由
（一）偵審中自白部分
犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被 告就上開犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱（見8094 號偵卷第64頁；本院卷第102 頁) ，爰依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。
（二）刑法第59條酌減其刑部分
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性2 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕 毒品危害之禁令，仍與共犯曾錫源、林有志共同販賣第一 級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，然被告於本 案係擔任交付毒品及收取價金之次要角色，至於所販賣第 一級毒品係由共犯曾錫源所提供，收取之販毒價金最後亦 由曾錫源所收取，且本案販賣海洛因之對象僅1 人，價格 僅為500 元，尚屬零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤 ，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之 「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民 健康之危害較輕，而被告因本身亦染有施用毒品惡習，致 罹販毒重典，綜上被告犯案情節觀之，縱使科處最輕法定 本刑，並依前開規定減輕其刑後，猶嫌過重，不免予人情 輕法重之感，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪 情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情
，情節尚非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其 刑。
四、綜上所述，被告所犯之罪，有前述加重（累犯）、減輕其刑 （毒品危害防制條例第17條第2 項）之事由，應就併科罰金 部分依法先加後減之，依法不得加重之法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，減輕其刑，且有前述二種以上之減輕，依法先 依較少之數減輕之，並遞減之。
五、爰審酌被告明知第一級毒品足以戕害人之身體健康，竟基於 圖利之意圖，漠視法令禁制，販賣第一級毒品，法治觀念薄 弱，助長毒品流通及施用毒品惡習，足以導致購買施用者之 精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危 險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害家庭、社會治安，殊 值非難，惟審諸被告販賣海洛因之數尚屬低微、於本案並未 取得犯罪所得、被告犯後已坦承全部犯行之犯罪後態度，並 兼衡其犯罪動機，暨其自陳係高職畢業之學歷，從事臨時工 工作、月薪約2 萬元，離婚，有2 子（1 個國小二年級、1 個大班）由前妻扶養，與母同住，須扶養母親及負擔小孩贍 養費（每月1 萬元），經濟狀況拮据等之智識、家庭生活狀 況等一切情狀（見本院卷第110 頁），量處如主文所示之刑 。
六、沒收部分
（一）犯罪所用之物及交通工具：
1.犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 。未扣案之行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡 1 張），為共犯曾錫源所有、使用且供本案販賣海洛因犯 行聯絡使用，業據共犯曾錫源於警詢時證述明確（見3146 4 號警卷第34頁），且經監聽製有譯文在案，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並參照刑法第 38條之立法理由，依刑法第38條第4 項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至員警於 108 年8 月1 日至被告住處拘提被告時經被告同意搜索而 扣得門號為0000-000000 號之Sony手機1 支（31271 號警 卷第29至38頁) ，雖係被告所有，然無證據證明與本案販 賣第一級毒品犯罪相關，爰不予沒收。
2.按毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7 月9 日 修正本條例，就第19條之立法說明：「第3 項（105 年6 月22日修正移為第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工
具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使 用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依 本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者 為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯 第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人 犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次 犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之 交通工具，即不屬之（最高法院108 年度第4 次刑事庭會 議決議要旨參照）。查車牌號碼00-0000 號自用小客車雖 為被告所有並為本案作為運送毒品之用，然被告自稱該自 用小客車是其從事臨時工工作開車上下班之交通工具，當 次是因為曾錫源拜託才以其自用小客車順帶前往交付毒品 及收取現金等語（見本院卷第48頁、第110 頁) ，復查卷 內並無證據證明該車係「專供」被告犯本案販賣毒品犯行 所用，參諸上開說明，車牌號碼00-0000 號自用小客車自 毋庸宣告沒收。
（二）未扣案犯罪所得
1.按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特 別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得 之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全 部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無 異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶 沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收 ，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分 別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議 決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連 帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。
2.被告於本案犯行中雖曾向購毒者收取500 元價金，惟嗣已 繳回予共犯曾錫源，被告於本案中並未獲得價金，業據被 告陳述在卷（本院卷第110 頁），核與證人即共犯曾錫源 、林有志於警詢中所證述之情節相符（見31464 號警卷第 56頁、第79頁），是被告並未實際分受不法利得；曾錫源 雖當日提供海洛因供被告施用，惟據被告稱平常就會與曾 錫源互請海洛因等語（見本院卷第110 頁) ，是無證據證 明被告所獲無償施用毒品之利益與本案犯行有關聯性，亦 如前述，應認被告於本件販賣海洛因犯行並未分得犯罪所 得，故不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項，判決如主文
。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官廖偉志到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 林慧欣
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 謝儀潔
論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。