臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第619號
原 告 張鈺娸
張鈺羚
共 同
訴訟代理人 陳清朗律師
被 告 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人 張偉顗
訴訟代理人 李榮唐律師
複代理人 林怡君律師
被 告 交通部公路總局
法定代理人 陳彥伯
訴訟代理人 林清洲
複 代 理人 林文傑
被 告 薛永峰
訴訟代理人 薛永松
被 告 廖李麗屏
訴訟代理人 廖春裕
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國108 年10月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就國有由被告行政院農業委員會林務局屏東林區管理處所管理坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○地號土地上如屏東縣恆春地政事務所中華民國一○八年四月二日複丈成果圖所示紅線範圍內面積一六二七平方公尺，就被告薛永峰所有坐落同段九四地號如附圖所示紅線範圍內面積一五○平方公尺，就被告廖李麗屏所有同段九四之一地號土地上如附圖所示紅線範圍內面積八七平方公尺，就國有由被告交通部公路總局所管理坐落同段五六九之九地號土地上如附圖所示紅線範圍內面積四一平方公尺、同段五六九之十地號土地上如附圖所示紅線範圍內面積一平方公尺等土地有通行權存在。
被告薛永峰、廖李麗屏應將前項供通行土地之地上物移除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處負擔百分之四十三、被告薛永峰負擔百分之四、被告廖李麗屏負擔百分之二、被告交通部公路總局負擔百分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告原起訴請求僅以行政院農業委員會 林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處，本件中所管理之 土地為坐落屏東縣○○鎮○○○段0000地號土地，下稱系爭 1790地號土地）為被告，嗣於複丈成果圖完成後追加現有道 路上之其他所有權人，即被告交通部公路總局（本件中所管 理土地為坐落屏東縣○○鎮○○○段00000 地號土地，下稱 系爭569-9 地號土地，及同段569-10地號土地，下稱系爭56 9-10地號土地）、被告廖李麗屏（本件中所有土地為坐落屏 東縣○○鎮○○○段0000地號土地，下稱系爭94-1地號土地 ）及被告薛永峰（本件中所有土地為坐落屏東縣○○鎮○○ ○段00地號土地，下稱系爭94地號土地）。經核原告追加之 訴與原訴，均為主張其所有坐落屏東縣○○鎮○○○段00地 號土地（下稱系爭90地號土地）為袋地，有對外通行必要之 事實，是應認其請求之基礎事實同一。從而，原告所為之追 加，於法自無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例參照）。本件原告主張其所有系爭90地號 土地為袋地，與公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用，故 其對於被告等人管理或所有之土地有通行權存在，但為被告 等人所否認，是原告對被告等人所有或管理之土地是否有通 行權存在即屬不明確，致其法律上地位有受侵害之危險，且 此種危險狀態，得以確認判決將之除去，則原告提起本件確 認之訴，即有受確認判決之法律上利益，併予敘明。貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、原告為系爭90地號土地之所有權人，被告等人則分別為系 爭1790、94、94-1、569-9 、569-10地號土地之管理者或 所有權人。緣原告所有系爭90地號土地為被告屏東林管處 所管理之系爭1790地號土地所包圍而為袋地，故需通行周 圍地始能致公路，為此原告前曾向被告屏東林管處申請袋 地通行（指定建築線），然被告屏東林管處不同意原告使 用系爭1790地號土地通行（指定建築線），致系爭90地號 土地與附近公路無適宜之聯絡。查系爭1790地號土地原已 鋪設有長約500 公尺之簡易通路，並經由被告廖李麗屏所
有之系爭94-1地號土地、被告薛永峰所有之系爭94地號土 地及被告交通部公路總局管理之系爭569-9 、569-10地號 土地通往公路，而與原告主張通行之範圍相同，是原告主 張之通行方案，應屬對周圍地損害最小之處所及方法，則 爰依民法第787 條第1 項規定，請求確認原告對被告等人 管理或所有之系爭1790、94、94-1、569-9 、569-10地號 土地有通行權存在。按所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去 之。有妨害其所有權者之虞者，得請求防止之。民法第76 7 條定有明文。土地所有人取得必要通行權，通行地所有 人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之 妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。又因土地必要 通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容 之擴張，其請求權基礎應係民法第767 條之物上請求權； 查被告薛永峰於前開94地號土地及被告廖李麗屏於前開94 -1地號如附圖所示紅線範圍內供通行土地上設有鐵絲圍籬 及繩索圈圍妨害通行，有附圖所示綠線部分在卷可稽，並 有照片可證，被告薛永峰、廖李麗屏自應予以拆除。 ㈡、對被告答辯主張：
⒈國有財產法第4 條就國有財產之種類定有明文，系爭1790 地號土地依被告屏東林管處所稱係屬國有公用財產，惟查 依被告所提證物所示，系爭土地應編為「風景」、「防風 」保安林地；再依被告所提資料所示，為辦理道路等工程 之新建或增建，依法可申請解除保安林，是以系爭1790地 號土地並非不得闢為道路。又有關國有林地之管理與運用 ，森林法及其施行細則如有明文可資適用，即得排除國有 財產法規定之適用。查本件原告係請求系爭1790地號土地 為袋地通行權之對象，屬森林法第8 條第1 項第2 款規定 為交通用地所必要者，即非屬國有財產法第28條規定不得 處分之範圍。
⒉按保安林之管理經營，不論所有權屬，均以社會公益為目 的，森林法第24條第1 項前段固有明文。惟所謂社會公益 乃權益互相調和之法律概念，社會公益乃由私人利益共同 集合而成，道路通行需求之提供及照顧，應不因人數僅有 一人即謂不符公益，而保安林地之水土涵養及保護，亦為 社會公益追求之目標，遇與道路通行需求相衝突時，則應 相互調和平衡。查系爭90地號土地為建築用地，然需經由 系爭1790地號土地始得通行至公路，因此需使用系爭1790 地號土地通行（指定建築線），否則無法取得合法興建之 權利，被告屏東林管處為行政機關，有照護人民之義務，
而原告通行至公路為生活所必需，國家行政機關原應協助 取得權利，若對「風景」、「防風」及水土保持有妨礙， 亦應主動就現存道路進行修整，協助規劃及幫助居民通行 ，而不應消極拒絕其通行。再者，原告之通行方案係依照 被告屏東林管處所闢設之原有道路主張通行，而被告屏東 林管處既已於系爭1790地號土地上開闢道路使用，衡情亦 難謂原告之通行將對水土保持造成破壞。
⒊次查本院108 年8 月29日勘驗筆錄，於原告提出通行方案 路口處即屏鵝公路（即墾丁路）32.5處往東步行約20公尺 之地點，該位置之處有水泥道路接鄰屏鵝公路（即墾丁路 ），經由該水泥道路之路口處往北步行水泥路面或柏油路 面約200 公尺至門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○巷00號 之磚造平房（即筆錄所記載之古厝）。由屏鵝公路（即墾 丁路）往北通行至前開門牌號碼墾丁路潭仔巷33號磚造平 房，上述通行道路均屬位於系爭1790地號土地範圍內，而 上述通行道路有鋪設水泥路面或柏油路面，此有照片可稽 。足見系爭1790地號土地上供通行道路並非無鋪設水泥路 面或柏油路面之情形，況且前開水泥鋪設路面或柏油路面 ，客觀上觀之，確實係供前開平房通行至屏鵝公路（即墾 丁路），核與原告共有系爭90地號土地係屬建地使用，系 爭90地號土地上原本之建物因老舊拆除而需另興建，原告 主張通行系爭1790地號土地範圍內為通行之安全而有鋪設 水泥路面或柏油路面必要之情，顯與前開平房通行之情相 同，故原告應得請求被告容忍原告於通行範圍內土地，於 既有通道上鋪設柏油或水泥路面道路以為通行之必要等語 。
㈢、並聲明：
⒈請求確認原告就國有由被告行政院農業委員會林務局屏東 林區管理處所管理坐落屏東縣○○鎮○○○段0000地號土 地上如屏東縣恆春地政事務所108 年4 月2 日複丈成果圖 所示紅線範圍內面積1627平方公尺，就被告薛永峰所有坐 落同段94地號如附圖所示紅線範圍內面積150 平方公尺， 就被告廖李麗屏所有同段94-1地號土地上如附圖所示紅線 範圍內面積87平方公尺，就國有由被告交通部公路總局所 管理坐落同段569-9 地號土地上如附圖所示紅線範圍內面 積41平方公尺、同段569-10地號土地上如附圖所示紅線範 圍內面積1 平方公尺等土地有通行權存在。
⒉被告薛永峰、廖李麗屏應將前項供通行土地之地上物移除 。
⒊被告均應容忍原告於前開土地範圍內設置柏油或水泥路面
，且不得為妨礙原告通行之行為。
二、被告則以：
㈠、被告屏東林管處：
⒈依國有財產法第28條規定，主管機關或管理機關對於公用 財產不得為任何處分或擅為收益。次依財政部國有財產署 民國102 年10月29日台財產署公字第10235022410 號函釋 意旨，國有公用財產僅有在「不出具土地使用權同意書」 、「不供指定建築線」及「不作為建築基地」之前提下， 才得為袋地通行。又依財政部國有財產署105 年1 月21日 台財產署公字第10400394890 號函釋意旨，國有公用土地 管理機關非本於租賃關係核發土地使用權同意書，同意他 人於國有土地建築使用（含指定建築線），屬土地處分行 為，違反上開國有財產法第28條不得處分之規定。查系爭 1790地號土地屬國有公用土地，依前揭財政部國有財產署 函釋意旨，國有公用土地不得供他人建築使用作為指定建 築線之道路，否則民法袋地通行權之請求，無異凌駕於國 有財產法第28條不得處分國有財產之限制規定。再依行政 院農業委員會96年2 月15日農林務字第0950173678號函釋 意旨，森林法第8 條承租、受讓或撥用國有、公有林地作 為交通用地者，必須該交通用地係基於公益興辦公用事業 或與民生有密切關係為限，若係基於個人使用，仍應回歸 民法普通規定，並無法適用森林法第8 條之規定。原告主 張其係作為交通使用，因此得依據森林法第8 條規定排除 國有財產法之適用，應有誤會。
⒉又系爭1790地號土地前經中央主管機關編入為第2451號風 景兼防風保安林地，俟於103 年11月14日亦經行政院農業 委員會認仍有繼續存置為保安林之必要。而森林經編入為 保安林地後，依森林法第24條規定，只能作為公益目的使 用，若有施作工程或作為道路使用，依森林法第26條規定 及台灣省政府水利處87年6 月26日（87）水地字第Z000000000號函所載，應先向直轄市、縣（市）主管機關申請， 層報中央主管機關核定，在經中央主管機關解除保安林地 之前，自無可能逕為建築線之指定或訴請鋪設柏油路或水 泥路面。再地目為「建地」之土地，僅是都市或非都市規 劃中允許得作為建築使用之土地，實際上能否申請建造執 照或指定建築線，仍須以符合其他法律規定為前提。是以 ，系爭90地號土地雖屬建地，但不代表實際作為建築使用 時，可無須遵循其他特殊法令限制，將國有公用土地或防 風保安林地任意鋪設柏油或水泥道路，乃當然之理。 ⒊再通行權之目的，主要既在解決袋地與公路間無適宜聯絡 之問題，自僅應在此目的之必要範圍內，選擇通行地損害
最少之處所及方法為之，且通行地所有人所應負擔者，亦 僅為容忍袋地所有人於通常情形下，使用袋地所必須而損 害最小限度內之通行，並無使袋地獲得最大經濟效益而提 供通行之義務，故袋地所有人亦不能主張為使自己可獲取 更高之經濟利益，而任意擴張通行地所有人應容忍通行之 範圍，始為衡平。本件原告若僅係單純通行使用，被告實 際上並未有禁止之情事，惟原告為獲取更高之經濟利益， 要求被告所有之系爭1790地號土地必須供其指定建築線， 並鋪設柏油及水泥道路，實無理由。又原告縱有通行系爭 1790地號土地之需求，也應選擇對於保安林及公益最小損 害之方式為之，系爭1790地號土地現存通行產業道路，左 右二側均種植防風作用之保安林，倘若提供原告鋪設柏油 或水泥道路，勢必將移除周圍之保安林，降低防風功能， 進而影響周圍原本之生態及水土保持。
⒋綜上，原告依據民法第787 條訴請袋地通行，請求指定建 築線，已違反國有財產法第28條規定之限制，請求鋪設柏 油及水泥道路，亦已違反森林法第22條、第24條及第26條 在解除編制前不得興建工程或修築道路之規定，於法顯有 不合。另原告於向中央主管機關申請解除保安林地編制前 ，即逕行提起本件訴訟，亦已違反權力分立原則等語資為 答辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告交通部公路總局：均與屏東林管處意見相同等語。 ㈢、被告薛永峰：依答辯狀附圖所示（黃線部分）（見本院卷 144 頁），原告根本無需提起袋地通行權之訴。原告所有 之系爭90地號土地，本即有一寬闊道路通過，可供通行出 路公路。伊於105 年辦理土地過戶登記時有申請土地鑑界 ，當時並無發現明顯之路徑，然近期被不知名人士濫闢成 道路的樣子，意圖製造現況已有道路之事實，引發善意之 第三人誤判。現林務局所有之系爭1790地號土地，整體林 相完整不宜另闢道路破壞林相地貌與山坡地之水土保持， 且原告所提之道路計畫部分經過坡度過大的區域需提水土 保持計畫及環境影響評估報告，再加上該系爭土地位於國 家公園管制區內，開闢道路實無必要等語以資答辯。並聲 明：原告之訴駁回。
㈣、被告廖李麗屏：不同意原告經過我的土地等語。並聲明： 原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、系爭90地號土地為原告所有，確屬袋地，及系爭1790地號 土地、系爭94地號土地、系爭94-1地號土地及系爭569-9 地號土地、系爭569-10地號土地，分別為被告屏東林管處
管理、被告薛永峰、廖李麗屏所有及由被告交通部公路總 局所管理等情，未經兩造爭執，且有土地謄本在卷可憑。 而系爭90地號土地主要為系爭1790地號土地所環繞，目前 與公路並無適宜之聯絡乙情，雖為被告薛永峰及廖李麗屏 所否認，惟經被告薛永峰及廖李麗屏於108 年8 月29日， 帶領本院及其餘當事人一同前往屏東縣恆春鎮，當日並無 從自被告薛永峰及廖李麗屏所指稱之路線到達原告所有之 系爭90地號土地，被告薛永峰及廖李麗屏所引領的路線， 於到達古厝後即再無任何現況道路可供通行，（被告薛永 峰與廖李麗屏雖然提出空照圖等資料，但無論「過去」的 空照圖是否曾經有路，「現在」到了現場看確實是無路可 走，因此被告薛永峰與廖李麗屏實際上並未提出其他確可 通行之道路），因此實際上並無其他可以到達系爭90地號 土地之通路等情，亦有勘驗測量筆錄（見本院卷第287 至 288 頁）在卷可查，故系爭90地號土地確屬袋地事實，堪 以認定，並有土地登記謄本、地籍圖謄本及照片附卷可稽 ，復經本院會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場勘測屬 實，製有勘驗測量筆錄（見本院卷第217 至218 頁）及土 地複丈成果圖（見本院卷第228 頁）附卷可稽。 ㈡、按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周 圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距 離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具 體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應 如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及 方法，亦應本此原則為之。本件原告主張之方案乃係通行 現況已存在之道路，並請求拆除其上妨礙通行之地上物， 因目前確實已有可通行道路，惟沿路上有數道鐵門等情， 業經本院於105 年8 月25日到場勘驗無誤（有勘驗筆錄在 卷可查，見本院卷第62頁），並有沿途照片（見本院卷第 67至73頁）可資參照。故原告續採用此現況道路通行，對 於現各所有人及管理人而言，並無任何妨害或損害。準此 ，原告之主張以上開通行此對周圍土地損害最小之方案， 應屬可採。
㈢、按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此 所受之損害，應支付償金。所有人對於無權占有或侵奪及 其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請 求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法 第788 條第1 項、第767 條第1 項定有明文。又土地所有 人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍
之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求 予以禁止或排除，而土地必要通行權在性質上並非獨立之 權利，僅係該土地所有權內容之擴張，是原告依前揭民法 第767 條第1 項、第788 條第1 項規定，請求被告薛永峰 、被告廖李麗屏應將前項供通行土地之地上物移除，於法 洵屬有據。
㈣、惟原告另請求在前開通行道路上鋪設柏油部分，因系爭56 9-9 、569-10及94-1地號土地部分，現況已鋪設有柏油供 通行，而系爭94、1790地號土地部分則屬保安林地，因鋪 設柏油將改變現況保安林木之生長情形，且參以前開105 年8 月25日勘驗結果可知，現況道路以足供通行，並無再 行鋪設柏油或水泥路面而破壞林地之必要，故原告此部分 請求難謂損害最小，應予駁回。
㈤、末，被告薛永峰雖屢稱保安林地不應被開墾等語，但綜合 本院以上說明，本院僅係准許原告通行如主文第一項所示 已存在之現況道路，且為了通行現況道路，因而准許原告 請求除去妨礙通行之地上物；但若原告為了通行要改變地 貌，則不予准許。因此，縱使法院允許原告通行，原告也 只是通行現在就已經存在的道路，並不會因為法院的判決 而產生另外開墾的情形，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第787 條第1 項、 第788 條第1 項規定，請求通行如主文第1 項所示之土地， 並請求移除妨礙通行之地上物等通行之行為，為有理由，應 予准許。請求鋪設柏油或水泥路面部分，則無理由，應予駁 回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述審究，併此 敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
書記官 林銀雀