臺灣士林地方法院民事判決 107年度重家繼訴字第24號
原 告 甘鴻梅
訴訟代理人 蔡坤旺律師
複代理人 李怡萱律師
被 告 甘四川
甘鴻強
上 2 人
訴訟代理人 徐明水律師
被 告 甘鴻聲
甘鴻英
甘鴻香
上列當事人間請求確認應繼分事件，本院於民國108 年11月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限。家事事件法第51條準用民 事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查，本件原 告起訴時原僅列被告甘四川、甘鴻強二人，嗣於民國107 年10月17日以民事追加被告暨變更訴之聲明狀追加甘鴻聲 、甘鴻英、甘鴻香等3 人為被告，且迭經數次變更後聲明 ：「⑴被告甘四川應將附表編號1 、2 所示不動產移轉登 記為原告甘鴻梅、被告甘鴻聲、甘四川、甘鴻強、甘鴻英 及被告甘鴻香公同共有。⑵被告甘鴻強應將被繼承人甘林 金所遺如附表編號3 、4 所示不動產，於民國94年5 月27 日以繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記 為被繼承人甘林金所有。⑶訴訟費用由被告等連帶負擔。 ⑷原告願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有 價證券為擔保，請准宣告假執行。」，核其基礎事實同一 ，尚無不合。
㈡本件被告甘鴻聲、甘鴻英、甘鴻香經合法通知，未於最後 言詞辯論期日到場，核無家事事件法第51條準用民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
㈠原告甘鴻梅及被告甘四川、甘鴻強、甘鴻聲、甘鴻英、甘 鴻香等均為甘永鳳、甘林金夫婦之子女，甘永鳳於民國83
年10月4 日死亡，甘林金則於94年4 月5 日去世，而附表 編號1 至2 號所列不動產即台北市○○區○○段○○段00 0 地號土地，及其上同小段30977 建號即門牌號碼臺北市 ○○區○○路000 ○0 號3 樓建物（下簡稱系爭3 樓房地 ) ，係兩造之父甘永鳳於61年9 月18日出資購買，並借名 登記於當時年僅11歲之被告甘四川名下，自購買後皆由甘 永鳳、甘林金兩人管理使用及收益，相關土地及房屋權狀 皆由甘林金親自保管。甘林金之後更將系爭3 樓房地長期 出租予他人，自其過世前皆由其親自管理房屋出租事宜及 使用租金收益，亦由其負擔繳納系爭3 樓房地之相關稅捐 。詎被告甘四川於76年間因簽賭六合彩、大家樂失利欠下 高額賭債，擔心借名登記在其名下之系爭3 樓祖厝會被其 債權人追討抵債，於77年3 月16日立下協議書強調系爭3 樓及4 樓為公有財產，任何人皆不得動用，表明將系爭3 樓及4 樓作為甘氏祖厝的決心，並將請求被告甘四川返還 移轉系爭3 樓的權利移轉給甘林金，由甘林金在78年9 月 29日與被告甘四川簽訂買賣契約，作為未來向被告甘四川 請求返還系爭3 樓之依據，但因移轉所需土地增值稅過高 ，被告甘四川又要脅勒索高額過戶費用，甘林金除無法負 擔過戶相關費用外，亦因被告甘四川四處躲債而無法聯絡 ，導致至甘林金於94年4 月5 日過世前，被告甘四川均未 將系爭3 樓房地返還予甘林金。而被告甘鴻強於96年10月 7 日邀集甘林金之繼承人召開甘氏親屬會議，會議記錄中 載明：如日後順利出售系爭3 樓及4 樓，被告甘四川就出 售系爭3 樓房地所得分配之價金僅為新臺幣（下同）70萬 元，可見系爭3 樓房地之真正所有權人為甘永鳳及甘林金 ，故該房地為父親甘永鳳借名登記在被告甘四川名下，其 後父親將請求被告甘四川返還移轉登記之權利讓與給母親 甘林金，故借名登記法律關係存在於甘林金與被告甘四川 之間，且依民法第550 條規定，系爭3 樓房地之借名契約 關係，已因甘林金於94年4 月5 日過世而告終止。從而， 原告依民法第541 條第2 項規定請求被告甘四川將附表編 號1 至2 號所列不動產即系爭3 樓房地，移轉登記予原告 及被告甘四川、甘鴻強、甘鴻聲、甘鴻英、甘鴻香等人公 同共有。
㈡又因被告甘四川在外經商不善積欠債務，兩造之母甘林金 為避免其名下如附表編號3 至4 號所示不動產，即台北市 ○○區○○段○○段000 地號土地，及其上同小段30976 建號即門牌號碼台北市○○區○○路000 ○0 號4 樓建物 （下簡稱系爭4 樓房地) 於其過世後遭被告甘四川之債權
人追討，故甘林金於83年12月23日預立一代筆遺囑，將系 爭4 樓房地借名登記於被告甘鴻強名下，惟當時甘林金因 在82年5 月間右脛骨粉碎性骨折，出入行動不便，故央求 原告帶其前往律師事務所請律師書寫，而甘林金於律師事 務所口述遺囑時，雖由簡安頓筆記，然當時僅有林不直在 場，見證人陳倉林及呂明霞並未在場，系爭遺囑係由簡安 頓於事務所為甘林金先行擬妥，再通知二位見證人於認證 前簽名於系爭遺囑之上，是甘林金為遺囑時，陳倉林及呂 明霞並未在場見證遺囑，嗣甘林金、簡安頓、呂明霞、陳 倉林及林不直雖至法院公證處辦理認證系爭遺囑。惟按公 證人認證私證書，僅係確認特定文書係由特定人作成，至 於文書簽立過程則不在認證範圍內。故公證人僅確認待證 文書由當事人承認其簽名或蓋章，並確認請求人之身分與 文書名義人相符，即予認證。質言之，公證人所認證者為 簽名之真正，至其內容是否真正及作成程序，則非認證標 的。自不得僅因公證人認證行為，即得謂系爭遺囑已具備 法定方式。依系爭遺囑做成之方式，難認其屬自書、公證 、密封、代筆或口授遺囑之任一種。故系爭遺囑即因見證 人不在場，違反遺囑作成之法定方式而無效。
㈢另證人呂明霞已到庭證稱根本不認識立遺囑人甘林金，對 系爭遺囑之代筆人及其他見證人也全都不認識，並證稱沒 有做過系爭遺囑之見證人，且完全不知系爭遺囑所載之內 容，顯見呂明霞根本不是遺囑人甘林金所指定之代筆遺囑 見證人，且未在場直接聽聞遺囑人甘林金之口述意旨，無 法證明系爭遺囑確為遺囑人甘林金所為並出於其真意，僅 是單純形式上在系爭遺囑上簽名而已，應認呂明霞事實上 欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人。另依原 告於107 年9 月5 日詢問遺囑見證人陳倉林有關系爭遺囑 製作過程，依陳倉林所述立遺囑人甘林金於83年12月23日 在簡安頓律師事務所製作系爭遺囑當時，陳倉林並未全程 在場親自見聞，而係簡安頓律師拿已製作完成之系爭遺囑 給陳倉林簽名，陳倉林僅形式上負責簽名而已，無法證明 系爭遺囑確為遺囑人甘林金所為並出於其真意，應認陳倉 林事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人 。綜上，呂明霞非遺囑人甘林金所指定之見證人，呂明霞 、陳倉林均未於遺囑人甘林金作成系爭遺囑過程期間始終 在場與聞其事，不符民法第1194條所定，應先由遺囑人指 定三位見證人，再由遺囑人於見證人面前口述遺囑意旨， 使見證人中之一人筆記之方式。且呂明霞、陳倉林均不能 認識系爭遺囑內容是否出於遺囑人甘林金之真意，及與簡
安頓筆記、宣讀、講解之內容是否相符，事實上欠缺見證 人之資格，而不得為合法之遺囑見證人，不生見證人效力 ，則排除其二人為見證人後，系爭遺囑僅由簡安頓、林不 直為見證人，顯欠缺民法第1194條所定應由三人以上見證 之方式，依民法第73條規定系爭遺囑應屬無效。又系爭遺 囑既因不符遺囑作成法定方式而無效，則被告甘鴻強依系 爭遺囑以繼承為原因，於94年5 月27日取得附表編號3 、 4 所示之不動產所有權登記，惟系爭遺囑既屬無效，則被 告甘鴻強上開取得之所有權登記，並無所據，原告自得本 於公同共有關係，依民法第767 條第1 項、第821 條、第 828 條第2 項等規定，請求被告甘鴻強塗銷附表編號3 、 4 所示不動產之繼承登記等語，並聲明：⑴被告甘四川應 將附表編號1 、2 所示不動產移轉登記為原告甘鴻梅、被 告甘鴻聲、甘四川、甘鴻強、甘鴻英及被告甘鴻香公同共 有。⑵被告甘鴻強應將被繼承人甘林金所遺如附表編號3 、4 所示不動產，於民國94年5 月27日以繼承為原因所為 之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承人甘林金所 有。⑶訴訟費用由被告等連帶負擔。⑷原告願供現金或等 值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保，請准 宣告假執行。
三、被告甘四川、甘鴻強則以：
㈠被告甘四川對於系爭3 樓房地為父親甘永鳳於61年9 月18 日出資購買之事實，並不爭執，惟該房地係父親甘永鳳購 來贈與被告甘四川，並非借名登記。兩造父親經營事業有 成，資力頗豐，因此購買不動產贈與子女，為臺灣社會所 常見。就兩造兄弟姊妹而言，每位兄弟姊妹名下都有來自 父母親贈與之不動產，則其他兄弟姊妹取得父母親之不動 產屬於贈與，原告卻主張被告甘四川所取得系爭3 樓房地 非屬贈與，而屬借名登記，顯常情相違。被告甘四川雖為 系爭3 樓房地之所有權人，但因母親生前住居在此，因此 相關水、電費用、房屋稅或地價稅由母親繳納，又因母親 沒有其他收入，而將房屋租由他人使用，以收取租金，被 告甘四川基於孝道，自無拒絕之道理。當母親離世後，原 告便以伊無其他地方可居住為由，動輒以自殺相逼，被告 甘四川基於兄妹之情，亦不敢刺激原告情緒，始遲遲未提 出遷離之要求。惟當原告不顧事實於107 年5 月間委託蔡 坤旺、李怡萱律師發函予被告甘四川後，被告甘四川亦已 委託律師回函請求原告遷離，原告以系爭3 樓房地相關水 、電費用、房屋稅或地價稅由母親繳納，及由母親出租房 屋即認該房地係借名登記，顯與事實不符。
㈡又系爭3 樓房地之所有權狀正本為被告甘四川所收執，因 於78年10月間因向母親甘林金借款300 萬元而設定抵押時 ，將之交由母親甘林金，事後未立即向母親甘林金索回， 待母親甘林金過世後，無人能確悉權狀正本在何處，被告 甘四川乃於105 年5 月間向地政事務所申請補發迄今，原 告就此曾提出告訴，但被告甘四川已獲不起訴處分確定。 而原告所提77年3 月16日之協議書，內容係因甘永鳳積欠 楊太太300 萬元，為協調被告甘四川以外其他兄弟姊妹及 母親甘林金籌款代為償還債務，並由甘永鳳、甘林金及原 告、被告甘鴻聲、甘鴻英、甘鴻香等6 人簽署，但被告甘 四川未具名或簽署，自不受該協議書之拘束，且協議書內 容與原告主張因被告甘四川積欠高額賭債及虧損，唯恐遭 債權人追討抵債致系爭三樓房地不保等情不符。且協議書 完全沒有甘永鳳將請求被告甘四川返還移轉登記權利讓與 甘林金之記載，原告主張甘林金自甘永鳳取得對被告甘四 川借名登記之法律關係，同不足採。而原告另以母親甘林 金曾於78年9 月29日與被告甘四川簽署有關系爭3 樓房地 之買賣契約，因認有借名登記關係存在，惟母親甘林金尚 須以買賣契約向被告甘四川購買系爭3 樓房地，益證系爭 3 樓房地本為被告甘四川所有，否則其可隨時終止借名登 記契約關係及請求返還，何須再向被告甘四川買回？原告 主張前後自相矛盾，已無可採。實則被告甘四川與母親簽 訂買賣契約書，只在避免因積欠債務導致日後無家可歸預 備之用，故母親甘林金亦未憑買賣契約請求移轉所有權， 足證真意並非買賣，故母親甘林金未依買賣契約辦理移轉 登記，實屬當然。況母親甘林金於83年12月23日所立遺囑 中，亦將系爭3 樓房地列為子女自其受贈之財產，益證系 爭3 樓房地確係贈與被告甘四川，而非借名登記。另原告 等人於96年10月7 日邀集家庭成員召開所謂甘氏家族親屬 會議，因被告甘四川完全未參與，該會議內容同無拘束被 告甘四川之效力，亦無從作為有利於原告主張之依據。 ㈢被告甘鴻強係依母親甘林金於83年12月23日所立代筆遺囑 而繼承取得系爭4 樓房地之所有權，該代筆遺囑並經臺灣 士林地方法院公證處於83年12月28日認證無誤，可知上開 代筆遺囑之法定要件並無欠缺，自生遺囑之效力。原告指 稱上開遺囑不符法定要式，但前揭遺囑係由簡安頓律師代 筆及見證，簡安頓律師當時已執業多年，對於有關遺囑有 效作成需符合之要件應知甚詳，殆不可能允許見證人未到 場親自見聞之狀態下，受託完成代筆遺囑之程序。原告臨 訟卻稱因伊不諳法律，誤以為遺囑只要由律師寫，事後有
見證人簽名即為有效云云，將遺囑應如何作成，係由伊個 人所決定，視律師專業於無物，顯不符常情。且該代筆遺 囑事後又經法院公證處認證，認證書本內認證之事由及法 條依據欄位內費載明「後附之代筆遺囑由遺囑人指定四名 見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人之一人簡安頓 筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，證明年月日及代筆 人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名。爰依公證法 第四條第四款之規定予以認證。」等字樣，認證書本內有 通譯見證人或證人到場其事由欄位內載明「依民法第一千 一百九十四條規定，由遺囑人指定四名見證人在場見證。 」等字樣，其後該證書經遺囑人甘林金、見證人兼代筆人 簡安頓律師、見證人呂明霞、陳倉林、林不直親筆簽署， 承認無誤。證人呂明霞到庭證述，多次表示時間太久了， 忘記當初參與甘林金代筆遺囑見證一事之經過，惟經提示 遺囑認證書、代筆遺囑上有關「呂明霞」字樣，伊則表示 該簽署為伊運筆之字跡無誤，該簽名應為伊所親簽無誤， 則證人呂明霞之證述自無法積極證明原告主張之待證事實 即「見證人呂明霞於代筆遺囑製作時，並未在現場。」， 亦無以此待證事實推論系爭代筆遺囑應屬無效之結果。而 證人呂明霞確認認證書、代筆遺囑有伊親自簽名，自形式 觀之，推論其參與見證代筆遺囑之製作及認證程序，實屬 合理。且上開遺囑認證發生於83年12月28日，距證人呂明 霞到庭證述之108 年4 月25日已近25年之久，其遺忘25年 前他人事務純屬正常。況原告等人曾於107 年5 月間委託 蔡坤旺律師、李怡萱律師發函予被告甘鴻強，不爭執被告 甘鴻強依照上開母親甘林金所立代筆遺囑而有效取得系爭 4 樓房地之所有權，僅係欲主張行使特留分之扣減權云云 。今臨訟卻又主張上開母親甘林金所立代筆遺囑不符法定 要件，應屬無效，前後翻異，顯屬無稽等語，資為抗辯， 並聲明：⑴原告之訴均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶ 若受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、被告甘鴻聲、甘鴻英、甘鴻香答辯如下：
㈠被告甘鴻聲：台北市○○區○○路000 ○0 號3 樓係父母 親出資購買，於購買時登記給被告甘四川，只是借用甘四 川名義，並無贈與該房子所有權予甘四川之意。且當初購 買時，甘四川年紀甚小，尚無工作能力，而父親甘永鳳、 母親甘林金向來有將其出資購買之不動產借名登記在子女 名下之習慣，包括1 樓起初也是登記伊名下，最後屋主一 屋兩賣，父母親為人忠厚，因心軟屋主被起誂，最後讓給 第二位購買，可證上開房屋是父母親出資購買，以借名登
記於被告甘四川名下。又因甘四川在外積欠高額賭債及鉅 額虧損，父親甘永鳳為避免借名登記的3 樓遭甘四川之債 權人拍賣，遂於77年3 月16日立下協議書，再次表明及強 調系爭3 樓及4 樓皆為公有財產，並將請求甘四川返還3 樓的權利移轉給甘林金，由甘林金出面與甘四川簽訂買賣 契約，作為未來請求甘四川返還3 樓之依據。但因移轉系 爭3 樓之土地增值稅過高，甘四川又貪婪無厭，要脅勒索 高額過戶費用，母親甘林金除無法負擔高額過戶相關費用 外，因甘四川四處躲債而無法聯絡，導致在生前無法將借 名登記之3 樓辦理移轉過戶。另繳納房屋稅金、貸款及房 屋出租等皆是由母親甘林金出面簽約、收租金，連房屋所 有權狀也由母親握有，甘家所有房屋、不動產、資金及家 中經濟大權皆由母親甘林金掌權，母親持有3 樓、4 樓所 有土地及房屋所有權狀，足以證明甘林金才是3 樓、4 樓 真正的所有權人及房屋實際使用人與管理人，甘四川只是 借名登記的人頭而已。後期因母親身體不適，由妹妹甘鴻 梅代為出租3 樓，其租金收入作為母親甘林金與妹妹甘鴻 梅生活開銷及供奉祖先開支，自母親往生後，其租金收入 由妹妹甘鴻梅收取，以維持家中供奉祖先及一切開支等語 置辯。
㈡被告甘鴻英：伊與妹妹即原告甘鴻梅與媽媽甘林金共同生 活於台北市○○區○○路000 ○0 號3 樓及4 樓，媽媽甘 林金晚年因跌倒有粉碎性骨折，雖安裝人工關節，但仍不 良於行，並有嚴重之氣喘，日常之生活起居需原告長期服 侍與照顧。媽媽甘林金生前交待：伊百年後，3 樓、4 樓 房子須留給原告當作甘家祖厝，且為彌補對原告虧欠，交 待4 樓房子要留給原告。伊認為媽媽對財產分配是公平的 ，因被告甘鴻強自母親生病後很少探視過母親，就算是探 視也是早早離去，更別談照顧了，被告甘四川則是完全失 聯，全是原告全心照顧，以致單身未嫁，獨自照顧母親至 病逝，犧牲了終身幸福。
㈢被告甘鴻香：原告當年因其他手足認為她未婚，由她來照 顧生病的父母，她也義不容辭地照顧十多年直到父母往生 ，最後也影響她正職的工作，至今原告已逐漸年邁，二位 弟弟也不顧母親當時的叮嚀，要妹妹遷出父母所留下的房 子，讓她老無所依，所以原告會認為不公平，想藉法律要 回公道。父母向來有出資購買不動產並借名登記於子女名 下習慣，3 樓是爸爸甘永鳳在61年9 月18日出資購買，並 借名登記於年僅11歲之被告甘四川名下，被告甘四川因整 日沈溺於大家樂及六合彩的簽賭，因失利而欠下高額賭債
，但父母愛子心切不斷出售三重市數十間房子幫他還債， 但媽媽的條件就是被告甘四川要將3 樓的房子返還給媽媽 ，免得債主找上門，以保護家人的安全等語，資為抗辯。五、本件原告主張附表編號1 至2 號所列不動產即坐落台北市○ ○區○○段○○段000 地號土地，及其上同小段30977 建號 即門牌號碼臺北市○○區○○路000 ○0 號3 樓建物，係兩 造之父甘永鳳於61年9 月18日出資購買，並借名登記於當時 年僅11歲之被告甘四川名下，之後甘永鳳將請求被告甘四川 返還移轉登記系爭房地之權利讓與甘林金，因認借名登記法 律關係存在於甘林金與被告甘四川間，因甘林金於94年4 月 5 日去世，借名登記契約關係終止，並由甘林金之繼承人即 兩造繼承，而依民法第541 條第2 項規定請求被告甘四川將 附表編號1 至2 號所列房地移轉登記予兩造公同共有等情， 固據其提出土地、建物謄本等件為證。即被告甘四川亦不爭 執系爭不動產確係父親甘永鳳出資購置登記於其名下，惟否 認應移轉返還被繼承人甘林金之全體繼承人，並辯稱：父親 係因贈與而登記於其名下，並非借名登記。經查： ㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公 序良俗者，固應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借 名人為真正所有權人（參照最高法院99年度台上字第2448 號裁判意旨）。惟按當事人之一方如主張與他方有借名登 記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉 證責任，若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高 法院94年度台上字第767 號、98年度台上字第990 號、99 年度台上字第1662號判決意旨參照）。本件原告主張附表 編號1 至2 號所列房地係兩造之父甘永鳳購買借名登記於 被告甘四川名下，之後將借名登記返還房地之權利移轉予 甘林金，於甘林金去世後由繼承人即兩造繼承，但被告甘 四川否認有何借名登記法律關係，則原告自應就甘永鳳、 甘林金與被告甘四川間，就上開房地先後有借名登記契約 存在乙事，負舉證責任。
㈡原告主張上開房地係父母甘永鳳出資購買，購入後皆由甘 永鳳、甘林金兩人管理使用及收益，相關土地及房屋權狀 亦由甘林金親自保管，因認系爭房地確係借名登記，固據 提出買賣所有權移轉契約書、房屋租賃契約書、房屋稅、 地價稅繳款書等件為證（見卷一第24至53頁）。惟查，被 告甘四川已陳明甘永鳳係因贈與而將房地登記其名下，已
難僅憑被告甘四川未出資購屋即認係借名登記。且原告自 陳購入上述房地時被告甘四川僅11歲，自無力處理房地管 理、收益及保管所有權狀能力，而由父母代為管理及保管 ，實與常理相符，自難據此即認係其等間具借名登記契約 關係，而排除贈與房地之可能。況依原告所陳甘林金於83 年12月23日曾預立遺囑，遺囑中亦列明已分別給予子女之 財產明細，如被告甘鴻聲取得桃園市秀山路房地；原告及 被告甘鴻英、甘鴻香分別取得三重市陡門頭街房地，更將 系爭3 樓房地亦列為已給予被告甘四川之財產，有甘林金 遺囑可憑（見卷一第67至70頁），足認甘永鳳、甘林金夫 婦確有給予子女財產情事，要難僅以系爭3 樓房地係甘永 鳳出資購買，即認定係借名登記關係。
㈢原告雖另以77年3 月16日之協議書內，已載明系爭3 樓、 4 樓為公有財產，任何人皆不得動用，因認系爭3 樓房地 確為借名登記。惟觀諸上開協議書內容，係甘永鳳與其配 偶、子女等協議代為償還伊對債權人楊太太之300 萬元債 務，最後約定由被告甘鴻強先行簽發支票償還楊太太，甘 林金及原告、被告甘鴻強、甘鴻聲、甘鴻英、甘鴻香等則 分別按期負擔部分款項，但被告甘四川並未參與分擔債務 或簽署協議書，事後亦未承認該協議書內容，自難以該協 議書認定被告甘四川名下系爭3 樓房地係甘永鳳借名登記 ，更與原告主張係避免借名登記之系爭3 樓房地遭被告甘 四川之債權人追討抵債，始簽訂該協議書等情不符。況協 議書亦未記載系爭3 樓房地為甘永鳳借名登記在被告甘四 川名下，及表明將借名登記契約之權利讓與甘林金之意， 雖協議書第四點第⑵項約定：「士林區中正路268 之2 號 （3 、4 樓）日後作為公有財產，任何人都不得動用」， 但表明為「日後」始作為公有財產，實難據此認定甘永鳳 已表明系爭3 樓房地先前登記被告甘四川名下，為其借名 登記之意。至於原告以兩造等在96年10月7 日召開家族會 議決議之後如出售系爭3 樓房地，被告甘四川就出售所得 分配之價金僅為70萬元，主張系爭3 樓房地為借名登記云 云。但上開會議被告甘四川並未參與，事後同未承認其決 議，自難據為認定系爭3 樓房地為借名登記。
㈣按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與 第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同， 非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字 第1573號民事判例意旨參照）。本件如前所述，原告未舉 證以資證明系爭3 樓房地係甘永鳳借名登記被告甘四川名 下，則其依借名登記法律關請求終止後被告甘四川應移轉
返還系爭3 樓房地所有權，已有未合。且縱認系爭3 樓房 地為甘永鳳借名登記在被告甘四川名下，但原告係以甘永 鳳已將借名登記契約所生之權利移轉予甘林金，於甘林金 去世後，伊以其繼承人身分請求被告甘四川移轉系爭3 樓 房地予全體繼承人。但被告甘四川否認與甘永鳳間有借名 登記契約關係，及甘永鳳有移轉借名登記契約所生之權利 予甘林金。經查，原告雖主張甘永鳳於77年3 月16日立下 協議書時，已將請求被告甘四川返還移轉系爭3 樓房地的 權利移轉予甘林金（見卷一第136 頁反面民事變更訴之聲 明暨準備書狀），但前開77年3 月16日協議書，僅記載系 爭3 樓房地「日後」作為公有財產，並未表明該房地係甘 永鳳借名登記於被告甘四川名下，更無任何要將借名登記 法律關係讓予甘林金之表示，原告此部主張已難憑信。原 告雖另以甘永鳳生前有關甘家房地及財務均由甘林金全權 處理，且甘林金因受移轉上述權利，始於78年9 月29日出 面與被告甘四川簽訂不動產買賣契約。但依原告所提買賣 契約書所載係因被告甘四川向甘林金借款未還，而將系爭 房地出售予甘林金，並以借款抵充買賣價金，並無任何有 關該房地原為借名登記之記載，原告據此買賣契約書主張 甘林金與被告甘四川間具借名登記法律關係，同不足採。 況原告所主張之上開情節，係甘永鳳將與被告甘四川間借 名登記契約所生之權利義務讓予甘林金，惟未曾通知被告 甘四川或獲其承認，則依前揭說明，此種契約承擔對被告 甘四川自不生效。是原告以甘林金繼承人身分主張借名登 記契約終止後，請求移轉返還系爭3 樓房地，自無理由， 應予駁回。
六、又原告主張兩造之母甘林金為避免其名下如附表編號3 至4 號所示不動產，即坐落台北市○○區○○段○○段000 地號 土地，及其上同小段30976 建號即門牌號碼台北市○○區○ ○路000 ○0 號4 樓建物（下簡稱系爭4 樓房地) 於其過世 後遭被告甘四川之債權人追討，故甘林金於83年12月23日預 立遺囑將系爭4 樓房地分予被告甘鴻強名下，惟該遺囑違反 法定要式而無效，因認被告甘鴻強應塗銷系爭4 樓房地以繼 承為原之所有權移轉登記，並回復登記為被繼承人甘林金所 有，但為被告甘鴻強所否認，並以前詞置辯，則首應審究被 繼承人甘林金於83年12月23日所立遺囑是否無效？原告請求 被告甘鴻強塗銷就系爭4 樓房地所辦理之遺囑繼承登記有無 理由？經查：
㈠本件附表編號3 至4 號所示不動產，係被告甘鴻強持被繼 承人甘林金於83年12月23日所立遺囑，於94年5 月27日辦
理繼承登記為其所有等情，已據原告提出本院公證處認證 書、被繼承人甘林金遺囑、遺產稅免稅證明書、土地及建 物謄本等件為證（見卷一第66至70頁及調解卷第28至32頁 ），並有被告甘鴻強所提土地登記申書1 件可稽（見卷二 第121 至145 頁），且為兩造所不爭，堪認為真正。 ㈡又原告主張被告甘鴻強持以辦理系爭4 樓房地繼承登記之 遺囑，其中遺囑見證人呂明霞並非遺囑人甘林金所指定之 見證人，且見證人呂明霞、陳倉林亦未於遺囑人甘林金作 成遺囑時在場，因認不符法定要式而無效，但為被告甘鴻 強所否認。且上開遺囑係由簡安頓律師為代筆人兼見證人 ，並有林不直、呂明霞、陳倉林為見證人，於83年12月23 日作成，並於同年月28日向當時臺灣臺北地方法院士林分 院公證處作成認證書等情，已有前揭原告所提83年度認字 第4693號認證書及所附遺囑可憑，核與本院調取上開案卷 核閱無誤，堪認為真正。則依上開本院認證書所載，遺囑 人甘林金、代筆人兼見證人簡安頓律師及見證人林不直、 呂明霞、陳倉林相偕到法院公證處請求：「後附之代筆遺 囑由遺囑人指定四名見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使 見證人之一人簡安頓筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後 ，證明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同 行簽名。爰依公證法第四條第四款之規定予以認證。」， 經公證人審核同意認證在案，可見當時甘林金、簡安頓、 林不直、呂明霞、陳倉林等人均向公證人表明，已依民法 第1194條規定由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經 遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證 人全體及遺囑人同行簽名而作成遺囑。堪認該代筆遺囑已 合於法定要式。原告主張見證人非由遺囑人指定或未在場 見聞遺囑人口述遺囑意旨及筆記、宣讀、講解程序，自應 就該事實負舉證責任。
㈢原告雖主張其當時全程陪同遺囑人甘林金作成代筆遺囑及 法院公證處認證事宜，並稱呂明霞、陳倉林於作成遺囑時 並未到場，嗣後在法院公證人認證時始到場（見107 年12 月27日言詞辯論筆錄），惟未舉證以實其說，已難單憑原 告片面主張即認為真正。且原告果真參與其事，明知見證 人呂明霞、陳倉林並未實際參與見證遺囑作成過程，卻於 歷經遺囑人甘林金於94年4 月5 日去世後，及被告甘鴻強 持遺囑於94年5 月27日辦理繼承登記取得系爭4 樓房地所 有權等過程，均未曾出面主張遺囑無效，反而原告在107 年5 月3 日，向律師諮詢相關事宜後，與被告甘鴻英、甘
鴻香共同委由律師發函被告甘鴻強（併發函士林地政事務 所及國泰世華商業銀行），主張因被繼承人甘林金上揭代 筆遺囑，指定由被告甘鴻強取得系爭4 樓房地遺產，因認 有侵害其等特留分12分之1 之權益，而向其行使特留分扣 減權，有被告甘鴻強所提律師函1 件可憑（見卷一第76至 77頁），可見原告自始均認系爭代筆遺囑有效，於諮詢律 師後仍僅發函主張系爭遺囑指定系爭4 樓房地分予被告甘 鴻強，侵害伊之特留分，則其事後反稱在場目睹系爭遺囑 作成過程有違法定要式，及先前不知見證人未到場係違反 法定要式云云，自難採信。
㈣又系爭遺囑雖有4 名見證人，惟原告陳明遺囑人甘林金及 見證人兼代筆人簡安頓律師、見證人林不直均已去世，而 證人呂明霞則到庭供稱：「我沒印象擔任遺囑見證人，我 有簽名，但印章不是我蓋的（問：是否你當日到本院公證 處見證並簽名？）是我簽名，但沒印象擔任見證人。（問 ：對於一同擔任見證人或立遺囑人是否認識？）不認識（ 問：均不認識任證書上之人，為何會在任證書上簽名？） 是我簽的，但我真的沒有印象。」（見108 年4 月25日言 詞辯論筆錄）。原告雖以證人呂明霞供陳沒有做過系爭遺 囑之見證人，且不知系爭遺囑所載之內容，因認其非適格 之見證人。惟查，證人呂明霞雖供證對擔任遺囑見證人乙 事沒有任何印象，亦不認識遺囑人及其他見證人，但其確 認系爭遺囑上「見證人呂明霞」確為其簽名，可見其確有 在遺囑上簽名任見證人。即原告亦陳明呂明霞係甘林金房 客的受僱人，於法院辦理遺囑認證時有到場（見107 年12 月27日言詞辯論筆錄）。顯見呂明霞確實參與甘林金遺囑 事宜，僅因上開過程發生於83年12月間，距其到庭作證時 已逾24年多，則其對於見證他人事務之事不復記憶，尚合 常情，自難以其供陳對擔任遺囑見證人乙事沒有印象，即 否則其曾參與見證簽名系爭遺囑乙事，原告徒以證人呂明 霞所供主張系爭遺囑不合民法第1094條規定，同不足採。 ㈤原告另主張遺囑見證人陳倉林未在場見聞，僅由簡安頓律 師拿已製作完成之遺囑交予簽名，因認陳倉林亦欠缺遺囑 見證人資格，固據提出原告於107 年9 月5 日與陳倉林之 對話錄音光碟及譯文等件為證。惟按，法院採用證言，應 命證人到場以言詞陳述所知事實，命其具結，始能就所為 證言，斟酌其能否採用，若證人僅提出書面陳述代替證言 ，或法庭外之錄音紀錄，而未經法院訊問者，均不得採為 合法之憑證（最高法院86年台上字第193 號民事判決意旨 參照）。查原告所提錄音光碟及譯文所示，系爭遺囑見證
人陳倉林與原告對話時，雖一再表示伊係應甘林金要求而 在遺囑上簽名，但未陳明簽名時間、地點或場合，甚至表 明沒有見到律師（見卷二第73頁譯文），但與原告所述其 曾參與法院公證處認證，及前揭本院認證案卷所示，陳倉 林有偕同遺囑人甘林金及其他3 位見證人至法院辦理遺囑 認證等情相違，顯有相當疑問，自應訊問、查明始得採用 ，惟證人陳倉林經本院多次通知，均未到作證（見108 年 6 月6 日、7 月25日及9 月12日言詞辯筆錄），則依前揭 意旨所示，證人陳倉林於法庭外之陳述證言，未經本院訊 問、調查，自無從採納，原告據此主張系爭遺囑無效，同 不採。
㈥依上，原告未能舉證以資證明系爭遺囑確有不合法定要式 情事，則其請求被告甘鴻強塗銷系爭4 樓房地，於94年5 月27日以繼承為原因所為之所有權移轉登記，並回復登記 為被繼承人甘林金所有，即無理由，應予駁回。七、綜上，原告請求被告甘四川、甘鴻強分別移轉或塗銷附表所 列不動產，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則 其假執行之聲請亦失其依附，應併予駁回。
八、據上論結：依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條判決 如主文。