臺灣士林地方法院刑事判決 108年度侵訴字第5號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林峻葳
選任辯護人 陳尚敏律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
字第8353號），本院判決如下：
主 文
林峻葳犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月；又犯以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。 事 實
一、丙○○於民國106年12月間，透過社群網站Dcard結識少年即 代號0000甲000000 之女子（90年8 月生，真實姓名、年籍詳 卷，下稱A 女），並於107 年3 月4 日下午某時，邀約A 女 至自己位在新北市○○區○○路000 號4 樓401 室之租屋處 內聊天、玩手機遊戲。丙○○於同日下午4 時38分許，先親 吻A 女嘴唇後，因無法遏制情慾，竟基於強制性交之犯意， 不顧A 女雙手護胸表示拒絕，仍強行脫去A 女所著T 恤衫及 胸罩，撫摸A 女乳房，並舔舐A 女左乳頭，旋將A 女壓倒在 床上，跨坐在A 女大腿處，壓住A 女雙手，不顧A 女扭身掙 扎拉住裙擺，仍強行掀起其裙襬撫摸A 女下體；並脫去A 女 所著裙子、內褲，將自己身體壓在A 女身上，而將自己下體 湊近A 女之頭臉處，強使A 女舔舐、含入自己之陰莖，又不 顧A 女哭泣質問，而以陰莖插入A 女陰道內，以此強暴方式 對A 女性交1 次得逞。丙○○於使A 女舔舐、口含其陰莖時 ，雖知悉A 女係少年，竟仍另起以違反本人意願之方法，使 少年被拍攝性交行為電子訊號之犯意，未徵得A 女同意即持 自己手機欲拍攝A 女為其口交過程之電子訊號，然因A 女察 覺乃迅速挪移手機，而僅攝得A 女背部之模糊影像而未遂。 嗣A 女於翌（5 ）日晚間報警處理，始悉上情。二、案經A 女及A 女之父即代號0000甲000000A之男子（真實姓名 、年籍詳卷，下稱B 男）訴由新北市政府警察局淡水分局報 告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身份之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身份之資訊。性侵害犯罪防治法第 12條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又依性侵害犯罪防 治法施行細則第6 條規定，性侵害犯罪防治法第12條所定其 他足資識別被害人身份之資訊，包括被害人照片或影像、聲 音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所 等個人基本資料。是本判決關於A 女本人或其親戚、友人之 姓名，皆以代號代換或遮隱其部分，俾符上開規定意旨。 ㈡以下所引用證人即告訴人A 女、證人即A 女之友阮○鈞於偵 查中向檢察官所為之證述，業經具結（見臺灣士林地方檢察 署107 年度偵字第8353號公開卷【下稱偵字公開卷】第61頁 、第99頁、第105 頁），且證人即告訴人A 女、證人阮○鈞 復均經本院傳喚到庭作證，賦予被告及辯護人對質詰問之機 會，辯護人雖主張上開證述為審判外之陳述，無證據能力等 語，然未釋明上開證人偵查證述時之情況，有何顯不可信之 情形，則上開證人於檢察官前經具結之證詞，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項規定，自均有證據能力。 ㈢本判決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞 證據，然當事人及辯護人於準備程序中同意作為證據（見本 院108 年度侵訴字第5 號公開卷【下稱侵訴字公開卷】第35 至36頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力 。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於事實欄所揭之時地撫摸A 女乳房、下體、 舔舐A 女左乳頭、使A 女舔舐並將被告之陰莖含入口腔，及 以陰莖插入A 女之陰道，且於使A 女口交過程中，持手機拍 攝A 女等行為。惟矢口否認有何強制性交及違背少年意願使 少年被拍攝性交行為電子訊號之犯行，辯稱：與A 女發生性 行為的過程中，並無違反A 女意願，當時詢問A 女是否會口 交，A 女沒有說什麼就幫我口交了；當時會拍攝A 女的照片 是因為覺得A 女看起來很漂亮，想拍給她看，我認為我拍攝 照片並沒有違反A 女意願云云。辯護人則為被告辯護稱：被 告未使用強暴、脅迫等違反A 女意願之方式，雙方屬於合意 性交，嗣後A 女也搭乘被告機車前往捷運站返家，可見雙方
性交過程並無不愉快。另被告固有使用手機拍攝A 女背部， 但其目的或動機僅係為了讓A 女觀賞，並無其他不法意圖， 且沒有拍到性交或猥褻行為等語。惟查：
㈠被告所不爭執之事實
被告於事實欄所載之時地，確有撫摸A 女乳房、下體、舔舐 A 女左乳頭、使A 女舔舐並將被告之陰莖含入口腔及以陰莖 插入A 女之陰道，又於A 女為其口交過程中，雖知悉A 女為 少年，仍持手機拍攝A 女等情，業據被告於警詢、偵查及本 院準備程序理中所坦承（見偵字公開卷第4 至6 頁、第73至 79頁、本院107 年度審侵訴字第77號卷第44頁、侵訴字公開 卷第32至34頁），復經證人即告訴人A 女於偵查及本院審理 中證述明確（見偵字公開卷第51頁至第56頁、侵訴字公開卷 第147 頁至第151 頁），又有A 女之身分證正反面影本（見 本院108 年度侵訴字第5 號不公開卷【下稱侵訴字不公開卷 】第37頁）、馬偕紀念醫院107 年3 月5 日受理疑似性侵害 案件驗傷診斷書（見偵字公開卷第42頁至第44頁）、被告與 A 女及A 女友人阮○鈞案發後對話之通訊軟體擷圖（見偵字 公開卷第30至32頁）等件在卷可稽；且A 女胸罩左罩杯內層 處（相對乳頭位置）斑跡體染色體DNA甲STR 型別檢測結果為 混合型，研判混有A 女與被告DNA ，該混合型別排除A 女本 身DNA甲STR 型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該 外來型別來自被告之機率較隨機人高約3.37乘以10的17次方 倍；A 女外陰部棉棒、內褲褲底內層斑跡檢出同一種男性Y 染色體DNA甲 STR型別，與被告型別相符，不排除來自被告或 與被告具同父系血緣關係之人等情，復有內政部警政署107 年7 月12日刑生字第10700333236 號鑑定書（見偵字公開卷 第63頁至第67頁）附卷可查，是此部分事實，首堪認定。 ㈡性交行為違反A 女意願之認定
⒈告訴人A 女之指訴
①證人即告訴人A 女於偵查中指稱：我和被告一同返回被 告的租屋處，我們先玩手機遊戲，玩到一半，被告就跑 過來親我，後來就把手開始往下摸，摸胸部，一開始被 告隔著衣服摸，後來從衣服下襬伸到衣服裡面去，有打 開內衣扣摸到內衣裡面，我當時嚇到，我有護著胸部， 後來被告就坐在我身上，把我壓住，並且繼續往下摸， 我有要轉身掙脫，但被告坐在我身上，我動不了，因為 當天我穿裙子，被告一直要掀起來，我有用手拉住，不 讓被告掀起來，而且我有跟被告說我不要，但被告力氣 很大，被告用手壓住我的手，我不記得他怎麼抓住我的 手，裙子還是被掀起來並且摸我的下體，後來被告脫掉
我的裙子，還叫我做一個姿勢，就是被告的頭在我的下 體處，我的頭在被告的下體處，被告還叫我幫他舔，當 時我就不想，後來發現被告在拍我的下體，當時我立刻 跳起來，問他說是在拍照嗎，被告不承認，後來我就開 始哭，一開始我不想做，而且我也很害怕，後來我就一 直哭，被告雖然有看到我哭，但他還是繼續做他的動作 ，把他的下體放進去我的下體，我到結束後都在哭等語 （見偵字公開卷第51頁、第53頁至第56頁）。 ②其於本院審理中則證稱：與被告一起玩手遊後，我不太 記得接下來發生什麼事，因為我記得的很片面，我記得 當時已經在床上，被告和我接吻後，就摸我的胸部，但 我有護著自己的胸，後來被告想把我的裙子拉掉，我一 直拉下擺，被告坐在我的身上，我被壓著躺在床上，然 後他想要把我裙子脫掉，我原本是想要往下拉住下擺， 但被告當時坐在我身上，將我的手抓住，然後讓我沒辦 法往下拉，他就把我的裙子脫掉，被告有要求我幫他口 交，但當時的姿勢為何我沒有印象，我在警詢時有提到 69體位，就是被告躺在床上，我在被告身上，我不願意 用這種體位，而且我記得我當時就在哭了，因為我發現 被告要求我做口交時有拿手機拍我，覺得被強迫做自己 不喜歡的事，還又被拍，然後那照片又很有可能被拿來 威脅我。口交完後，被告才將他的陰莖插入我的陰道， 被告脫我衣服、摸我胸部、舔我的乳頭、摸我下體、以 陰莖插我陰道之行為我都沒有同意等語（見侵訴字公開 卷第146 頁至第160 頁）。
③細繹告訴人A 女先後於偵查及審理中之證述，就被告於 前揭住處，趁二人獨處之際，不顧A 女以護住胸口、拉 住裙襬、哭泣等方式表達不願意之情，先後以陰莖插入 其口腔以及其陰道方式為違反A 女意願之強制性交行為 ，亦即構成本案強制性交犯罪之主要事實及基本情節， 於各次所述均無偏移，內容大致相符，並無矛盾之處， 堪可憑採。
⒉證人阮○鈞於偵查及本院審理中均證稱：案發當天A 女有 打電話給我，電話中A 女有哭泣，並跟我說她跟別人出去 ，然後被強迫發生關係，還說她好像有被拍照，我有建議 她注意監視器並考慮報警，我後來有搜尋被告臉書帳號， 並傳訊給被告詢問此事等語（見偵字公開卷第96頁至第97 頁、侵訴字公開卷第163 頁至第166 頁），核與A 女於偵 查中及本院審理中證述其離開被告家裡到達捷運站後，就 隨即打電話給證人阮○鈞告知此事，過程中有哭泣，而證
人阮○鈞建議其報警等節（見偵字公開卷第52頁、侵訴字 公開卷第154 頁至第156 頁），及阮○鈞嗣後傳訊向被告 質問此事之臉書網站對話紀錄擷圖（見偵字公開卷第32頁 ）相符。告訴人A 女於107 年3 月5 日下午9 時30分許因 本案至臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人淡水馬偕紀念 醫院（下稱淡水馬偕醫院）驗傷，斯時醫師依其與A 女面 談時之主觀觀察，認A 女情緒低落，易恍神等情，另有受 理性侵害事件驗傷診斷書（見偵字公開卷第43頁）及淡水 馬偕醫院107 年8 月9 日馬院醫婦字第1070004112號函（ 見偵字公開卷第91頁）存卷可查。證人即社工蕭○○（真 實姓名詳卷）復於本院審理中證稱：我陪A 女在地檢署接 受訊問時，我當場看到她在檢察官面前談到此事有落淚。 另外在A 女接受第一次心理輔導時我有在場，我記得當時 談到其他部分A 女的情緒都還可以，但談到性侵害事件時 ，我覺得孩子的情緒有變得比較低落，回應的話也比較少 ，她會從看社工的眼神到低頭，然後感覺不太想回答等語 （見侵訴字公開卷第129 頁至第131 頁）。按聞自被害人 在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複 性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容 ，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者 ，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具 有關聯性，自可為補強證據（最高法院107 年度台上字第 4321號判決意旨參照）。經查，上揭阮○鈞於接獲A 女來 電時、醫師於診察時及社工蕭○○於陪同A 女接受偵訊及 心理輔導時，對於A 女情緒狀態、哭泣等情緒反應之觀察 ，皆為其等親見親聞，足以資為A 女指訴之補強證據。則 A 女於案發後抵達捷運站後，隨即致電予阮○鈞，斯時已 有哭泣之情，翌日在醫院驗傷時，醫師並於面談中觀察到 A 女情緒低落、易恍神，可見A 女於案發後情緒狀態並非 良好。加以社工員蕭○○稱A 女於受檢察官訊問本案案情 時有哭泣，接受心理輔導談及本案時，情緒亦顯得較為低 落，此復與證人即告訴人A 女於本院108 年10月17日審理 中就本案案情證述中，因回想案情感到痛苦，而屢屢有哭 泣、落淚，而一度須中斷詰問乙情相合（見侵訴字公開卷 第147 至150 頁），足見告訴人A 女因於被告居處發生之 事，受有相當之心靈創傷。倘被告與告訴人A 女係合意性 交，告訴人A 女何以於事發後不久致電阮○均及至醫院就 診時即產生如此負面之情緒反應，且至案發後一年餘之本 院審理中仍未見改善？益徵被告確係違反告訴人A 女之意 願，對其為事實欄所載之性交、猥褻行為甚明。
⒊況被告亦於偵查中供稱：我與A 女發生性行為前，並沒有 問A 女是否願意與我發生性行為，我也沒有覺得A 女可能 會想要跟我發生性行為，我與A 女發生性行為是因為我覺 得蠻喜歡她，想要跟她有進一步發展、交往的意願，但A 女一直都沒有說好；我把生殖器插入A 女生殖器時，我面 對面看著A 女，當時A 女在哭，我結束性行為之後，A 女 還是躺在床上哭，但我認為是因為我拿手機拍A 女，導致 A 女不開心所以在哭，我當下沒有去證實A 女到底為什麼 不開心等語（見偵字公開卷第73頁、第77頁、第80頁）， 可見A 女從未向被告表示同意發生性行為，且性行為過程 中，A 女確有哭泣之情無訛，足徵A 女並不願遭被告為性 交、猥褻行為。而被告知悉未得A 女同意，並見A 女哭泣 ，猶未停止其行為，僅求自己性慾之滿足，而繼續將陰莖 插入A 女陰道，可見被告對於所為性交、猥褻行為係反於 A 女意願乙情知之甚詳。
⒋證人即告訴人A 女雖於偵查中證稱：我同意與被告接吻等 語（見偵字公開卷第102 頁），然其復於偵查及審理中證 稱：我同意接吻並不代表我要跟被告做其他的事情，我有 同意被告和我接吻，但我並沒有同意被告摸我胸部，被告 跟我接吻後下一個行為就是摸我的胸部，被告摸我胸部時 我有護胸，被告要脫我衣服時我則有拉著我的衣角和裙襬 ，且我都有說不要；我同意和被告接吻但沒有同意和被告 發生性行為應該是因為我不夠信任，也沒有喜歡被告等語 （見偵字公開卷第103 頁、侵訴字公開卷第160 頁），而 關於性方面之同意，原可區別行為態樣個別為之，A 女不 因同意與被告接吻，而失去對於進一步之撫摸、口交甚至 陰道性行為之同意權，亦不喪失隨時喊停之權利，A 女既 於與被告接吻後，對被告後續之猥褻、性交行為明確表示 拒絕，被告該等行為即屬違反A 女之意願，而成立強制性 交罪。
⒌基上各情，足認被告所為性交行為，係違反A 女意願，灼 然甚明。
㈢持手機拍攝性交電子訊號違反A 女意願之認定 ⒈按我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少 年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少 年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立 法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「 違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝 性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不 告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知
被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思 ，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片 之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及 少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱 匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為 之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其 結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被 迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及 說明，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院107 年度 台上字第1133號判決意旨參照）。
⒉證人即A 女於偵查中證稱：被告叫我做一個姿勢，是他的 頭在我的下體處，我的頭在被告的下體處，後來被告就叫 我幫他舔，當時我就不想，我看被告手一直拿著手機，想 說奇怪，後來發現被告在拍我下體，當時我立刻跳起來， 問被告說你在拍照嗎，被告一開始不承認，可是我有看到 他手機畫面是相機模式，後來我就開始哭，被告有看到我 在哭，但沒有問我為什麼並且繼續做他的動作等語（見偵 字公開卷第51頁、第55頁至第56頁）；復於本院審理中證 稱：我發現被告拿手機拍我的下體是我轉身看的時候，看 到被告照相的方位認為被告在拍我的下體，因為當時姿勢 是在我在被告的上面，我的下半身遭被告擺在被告胸部位 置，幫被告為口交行為的時候拍的，在被拍的當下，我與 被告皆全身赤裸，我發現後有問被告：「你在做什麼」等 語（見侵訴字公開卷第150 頁至第152 頁），可見被告係 自己仰躺床上，命A 女屁股朝向自己臉部，頭部在自己下 體部位為自己口交（即俗稱之「69姿勢」），並利用此際 A 女背向被告手部，視線為2 人身體遮擋，而難以瞧見被 告手部動作時，自A 女身體後方拍攝A 女口交之過程之照 片；且被告於偵查中亦自承：我有在A 女屁股對著我幫我 口交的時候拿手機，因為我覺得A 女幫我口交時樣子很美 ，我想要拍下來給A 女看，後來拍完覺得照片模糊效果不 佳，之後我就把照片刪掉了，在我拿起手機時，A 女有問 我為什麼要拍她，我說不知道等語（見偵字公開卷第75頁 至第76頁），並參諸被告於本件事發後，與A 女以通訊軟 體LINE聯絡時，就自己曾拍攝A 女一事道歉，並有被告與 A 女之LINE通訊對話紀錄擷圖畫面附卷可佐（見偵字公開 卷第30頁），則若A 女事前知情並同意被告拍攝，當不致 於發現被告拍攝當下質問被告，嗣後被告亦毋須向A 女道 歉，益徵被告係在A 女為其口交而難以瞥見被告動作，以 致無從表達自己反對意願之情境下為拍攝行為，揆諸前揭
說明，即屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所稱 之「其他違反本人意願之方法」。
㈣被告及辯護人辯解不可採之理由
⒈按刑法妨害性自主罪章之強制性交罪，係為保護性自主決 定權法益而設，性交行為必須絕對「尊重對方之意願」， 行為人對被害人為性交行為，除出於刑法第221 條第1 項 強制性交罪所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術方法外， 尚包含「其他違反其意願之方法」。所稱「違反其意願之 方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇 須所施用之具體方法，係違反被害人之意願，且在客觀上 足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，即足當 之。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不 易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或 干擾被害人之性自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之 方法」之範疇。又行為人所採用違反被害人意願之具體方 法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主 決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練 及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生性交行為 之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項， 於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重 要參考依據，但尚未可一概而論（最高法院108 年度台上 字第165 號判決意旨參照）。
⒉A 女以為被告租屋處有室友，不會二人單獨相處，故始同 意與被告共同返回被告之租屋處，但後來才發現是套房式 的房間，隔壁都是鄰居，然後也不會有什麼聲音，且對於 被告案發時之租屋處完全陌生，來往都是被告騎乘機車載 送，因此感到害怕擔心無法回去之情，業據A 女證述在卷 （見偵字公開卷第54頁至第55頁、侵訴字公開卷第161 頁 ），且被告於偵查中亦供陳：告訴人是第一次到我的宿舍 ，她應該不知道那邊是哪裡，她以前沒有去過那邊等語（ 見侵訴字公開卷第76頁），則A 女既係單身一人前往被告 之租屋處，對於該處完全陌生，往來行動均須依靠被告， 復對被告鄰人身分、人品、是否會協助被告等節一無所知 ，則A 女因認果尋隙逃離被告租屋處房間，恐於此過程在 陌生環境中遭被告進一步不利，而未積極逃離被告租屋處 或以手機向外求援，自無悖事理，無從以此推論A 女本案 係合意性交。佐以A 女於抵達淡水捷運站後，隨即致電友 人阮○鈞求助乙情，益見A 女係因不知被告租屋處確切所 在，方未於該處即行求援。辯護人卻以此為據，認被告並
未施用違反A 女意願之手段，其主張無可憑採。 ⒊A 女於遭被告撫摸胸部、脫去衣裙之際，有以手護胸並拉 住裙子，但還是遭被告坐在身上，壓制雙手並褪去衣裙等 情，業據證人即告訴人A 女於偵查中證述明確（見偵字公 開卷第51頁、第53至54頁），參以本案被告自承其身高16 8 公分，體重68公斤等情（見偵字公開卷第80頁），有被 告全身照片存卷可查（見偵字公開卷第84至87頁），而A 女身高僅150 公分，體重36公斤等情，亦經A 女證述無訛 （見侵訴字公開卷第140 頁），且有A 女全身照片存卷可 考（見侵訴字不公開卷第41頁、第43頁），則雙方性別不 同，體型復差距甚遠，可見A 女之反抗確難阻止被告之行 為。而A 女反抗被告既無法收效，又因隻身前往被告租屋 處，處於孤立無援之情境下，倘不配合被告之要求，恐將 觸怒被告而遭其不利，是A 女受被告以69姿勢為其口交之 要求，虛與委蛇配合被告要求，以求儘速安全脫離被告住 處，亦與常情無違。辯護人擷取片段，以被告於69姿勢中 持手機拍攝A 女，無從對A 女施強暴，遽認性交、猥褻之 發生均未違反A 女意願，實屬無據。
⒋證人即告訴人A 女於本院審理中證稱：我是在被告拿手機 拍我之後才開始哭的，我會哭是因為我被強迫做自己不喜 歡的事情，還又被拍，然後那照片又很有可能被拿來當作 威脅我的東西等語（見侵訴字公開卷第160 頁），是可知 A 女哭泣，並非僅因於性行為過程中遭被告持手機拍攝， 尚因性交行為之發生，係反於A 女之意願。且被告於偵查 中自承A 女始終未曾同意性行為，自己亦不覺得A 女可能 會想要發生性行為等情（見偵字公開卷第73頁、第79至80 頁），加以A 女於提及本案案情時，確有明顯之情緒反應 ，則辯護人徒以A 女哭泣係在被告持手機拍攝後，認無從 證明性交係在被告強暴脅迫下所為，並非可採。 ⒌被告趁A 女背對不知之際，持手機拍攝A 女與其性交過程 ，此前並未取得A 女之同意，此即該當於以其他違反本人 意願之方法，使少年被拍攝性交之電子訊號。至告訴人A 女雖恰回頭瞥見被告持手機拍攝之舉，然此與被告有無取 得A 女之同意係屬二事，辯護人以A 女知悉遭被告拍攝， 推認A 女同意，實屬無稽。另兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3 項之犯罪依同條例第5 項規定，兼處罰未遂行 為，則行為人著手使少年違反意願被拍攝性交行為之電子 訊號，即足成立犯罪，至有無攝得性交或猥褻行為之電子 訊號，係既未遂之判斷問題；而拍攝動機為何，及事後有 無刪除所攝得之電子訊號等節，尤與犯罪成立與否無涉。
辯護人以光線昏暗下，被告攝得之畫面模糊、拍攝動機僅 係為讓A 女欣賞，且嗣後即將攝得之電子訊號刪除等情， 主張被告所為不成立犯罪，即非有據。
㈤違反意願使少年被拍攝性交行為電子訊號罪既未遂之認定 被告於本院審理中供陳：我當時拍攝A 女照片的內容是A 女 背對我幫我口交的時候，我只有拍到A 女背部，但因為拍起 來光線不好，很模糊，我就直接刪除了等語（見侵訴字公開 卷第33頁）。依被告所述，其所攝得之電子訊號甚為模糊， 無從辨識是否為少年性交或猥褻之電子訊號。而A 女於偵查 及本院審理中均證稱：我有發現被告往我的下體拍照，但我 沒有看到被告拍的內容等語（見偵字公開卷第55頁、侵訴字 公開卷第136 頁），復無其他證據資以認定被告所攝得電子 訊號之內容，則基於「有疑惟利於被告」之原則，應認被告 雖基於以違反意願之方法，使少年被拍攝性交行為電子訊號 之犯意，著手於A 女為其口交過程中，違反A 女意願持手機 向A 女拍攝，但並未攝得A 女為性交、猥褻行為之電子訊號 而未遂，僅應論以未遂犯。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯皆無足採，被 告犯行均堪認定，各應依法論科。至辯護人聲請對被告進行 測謊，以證明被告為性行為或拍攝照片並未違反A 女之意願 ，然測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神 經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時因受測人之 生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考， 但非為判斷之唯一及絕對之依據，且本案被告以強暴方式對 A 女強制性交，並違反意願使A 女被拍攝性交行為之電子訊 號未遂等節，業經本院認定如上，本案事證既臻明確，辯護 人聲請測謊之部分，即無必要，爰不予以調查，附此敘明。二、論罪科刑
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。被 告以性器進入A 女性器及以性器進入A 女口腔之行為，均屬 刑法第10條第5 項所稱之性交。又A 女案發時雖為少年；然 被告係87年9 月生，案發時尚未成年，被告所為自不該當兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人故意 對少年犯罪之規定。再按電子訊號可分為數位訊號及類比訊 號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸 照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光 轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上
，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯 示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓 製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等）， 該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。查被告 係持手機拍攝A 女為其口交之行為，並無證據證明被告嗣後 欲將該等電子訊號輸出為實體，則被告所為僅足認係拍攝電 子訊號之著手。又被告係於A 女為其口交時，持手機向A 女 拍攝，則其所欲拍攝者，自係少年性交行為之電子訊號。 ㈡核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項強制性交罪及兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3 項、第5 項之以違反少年意 願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號未遂罪。起訴書 原認為被告係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項後段、刑法第221 條第1 項對少年強制性交罪嫌，惟檢 察官業於本院審理時陳稱就被告與A 女性交、猥褻行為部分 ，更正論罪法條為刑法第221 條之強制性交罪（見侵訴字公 開卷第118 頁），本院自無庸再變更起訴法條。另公訴意旨 認被告於A 女為其口交過程中持手機向A 女拍攝，係犯違反 少年意願使其被拍攝猥褻行為之照片既遂罪，揆諸前揭說明 ，容有未洽，然關於所拍攝之內容係性交或猥褻行為、拍攝 之媒體係照片或電子訊號，核係犯罪型態之差異，其適用之 基本法條款項並無不同；又倘僅行為態樣有既遂未遂之分， 亦無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高 法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），是均無變更起 訴法條之必要，附此敘明。
㈢被告以違反A 女意願之方法親吻A 女胸部、撫摸A 女之下體 等強制猥褻行為，均為高度之強制性交行為所吸收，不另論 罪。又被告基於強制性交之犯意，先使A 女舔舐並含入其陰 莖，再以陰莖插入A 女陰道之行為，係於密切接近之時間及 同一地點實施，均係侵害同一之A 女性自主法益，各行為之 獨立性極為薄弱，且係出於同一之目的，依一般社會健全觀 念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，為接續犯，論以一罪。再被告於偵查中 供稱：我覺得A 女幫我口交時樣子很美，想要拍下來給A 女 看等語（見偵字公開卷第75頁），足見被告係於強制性交過 程中，另起違反A 女意願使其被拍攝性交行為電子訊號之犯 意，被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣公訴意旨雖未就被告以陰莖進入A 女口腔之強制性交行為部 分提起公訴，然此部分與已起訴之被告以陰莖插入A 女陰道 部分，既有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，
而應由本院一併審理之。另就被告違反A 女意願拍攝A 女性 交行為之部分，被告雖著手於該犯行之實行，然未能攝得A 女為性交行為之電子訊號而未遂，爰依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於偵查中自承案發時與 告訴人A 女係僅見面第2 次之網友關係（見偵字公開卷第73 頁），且A 女案發時方16歲，正值性心理發展成熟之重要階 段，被告竟因血氣方剛，無法遏制情慾，違反A 女意願，藉 優勢之男性體力徒手壓制A 女之反抗而為性交，復以趁A 女 不知之際持手機拍攝之手段，著手違反A 女意願使其被拍攝 性交行為之電子訊號，雖未得逞，但仍使A 女因恐圖片外流 而驚懼受怕，被告行為實已於A 女心靈留下莫大創傷，此自 A 女於檢察官訊問及本院審理中證述時，均有落淚甚至無法 繼續陳述等情緒反應可見一斑，是被告犯行所造成之損害誠 屬深遠；兼衡被告犯後雖與告訴人A 女、B 男洽談和解，但 未能達成共識，且始終否認犯行之犯後態度；並斟酌被告此 前並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 ，以及被告自陳大學在學之教育智識程度，未婚、無子女之 家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見侵訴字公開卷第178 頁 ），就其前開各犯行，分別量處如主文所示之刑，並定應執 行之刑。
三、不另為無罪之諭知
公訴意旨另以：被告於事實欄所載時、地親吻A 女之嘴唇， 因認被告此部分行為亦涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪嫌等 語。惟證人即告訴人A 女於偵查中證稱：我同意與被告接吻 等語（見偵字公開卷第102 頁），足見被告親吻A 女嘴唇， 並未違反A 女之意願。此部分行為自不能成立強制猥褻罪， 原應依刑事訴訟法第301 條第1 項諭知無罪，惟因公訴人認 此部分行為若成立犯罪，與前開經論罪科刑之強制性交部分 有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、沒收
未扣案之手機1 支，係被告本案違反少年意願使其被拍攝性 交行為之電子訊號未遂犯行所用之物，且為被告所有，雖被 告於本院準備程序中陳稱：案發當時使用之手機已經遺失了 云云（見侵訴字公開卷第37頁），惟因並無證據以實其說， 仍依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，且因並未扣案，併依 同條第4 項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。另本案並無證據足資認定被告有攝得A 女為性交行 為之電子訊號，爰不依兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6 項宣告沒收被告攝得之電子訊號，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項、第5 項，刑法第11條前段、第221條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 陳明偉
法 官 黃紀錄
法 官 江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 杜啟帆
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：