臺灣基隆地方法院民事判決
107年度訴字第283號
原 告 何睿宏
何蔓妙
兼 上二人
法定代理人 李建文
共 同
訴訟代理人 陳雅萍律師
複 代理人 吳文君律師
被 告 何子青
訴訟代理人 洪宇均律師
何默真
何其英
陳月菊
兼上三人共同
訴訟代理人 何佩如
複 代理人 洪宇均律師
上列當事人間分割共有物事件，本院於民國108年10月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認門牌號碼基隆市○○區○○路○○○○○號，如附圖編號B1、B2、B3、B4部分所示房屋為兩造依如附表所示比例共有。兩造共有門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號，如附圖編號A1、A2、A3、A4部分所示房屋，及基隆市○○區○○路○○○○○號，如附圖編號B1、B2、B3、B4部分所示房屋應予變價分割，所得價金依附表所示各共有人應有部分比例分配。訴訟費用由兩造依附表「訴訟費用負擔比例」欄所示比例負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)關於系爭96號房屋部分：
坐落基隆市中山區榮華1203、1158-8、1155地號土地，門牌 號碼基隆市○○區○○路00號，未辦理保存登記，如附圖即 基隆市安樂地政事務所以108年1月21日基安地所二字第 1080000628號函附之複丈成果圖編號A1、A2、A3、A4部分所 示之房屋(臨時建號為基隆市○○區○○段0000號，下稱系 爭96號房屋)，前經台灣高等法院102年度上字第1192號民事 確定判決認定其事實上處分權人為何子芳、何子青與何子明 共有(權利範圍各三分之一)。又何子明與邱敏惠原係夫妻， 雙方於民國104年9月18日協議離婚，何子明於離婚協議書約 定將其對96號房屋事實上處分權轉讓邱敏惠，嗣邱敏惠將其 對96號房屋事實上處分權以贈與方式轉讓原告三人，而何子 芳已逝世，故系爭96號房屋事實上處分權屬何子芳全體繼承 人(即被告何佩如、何默真、何其英、陳月菊四人)、何子青 及原告三人共有。又兩造均同意以變價分割方式分割共有之 系爭96號房屋，故依民法第823條第1項規定，請求變價分割 系爭96號房屋。
(二)關於系爭96-1號房屋部分：
1.坐落基隆市中山區榮華1203、1158-8、1155地號土地，門牌 號碼基隆市○○區○○路0000號，未辦理保存登記，如附圖 編號B1、B2、B3、B4部分所示之房屋（下稱系爭96-1號房屋 ）於92年2月經順風貨棧股份有限公司承諾為起造人申報設 立房屋稅籍。於101年5月29日納稅義務人改登記為何子青、 何佩如、何其憲，再於93年9月登記為何子青、何佩如、何 其憲三人迄今，惟系爭96-1號房屋原實係何子青、訴外人何 子明、何子芳所共有，何子明與邱敏惠離婚時於離婚協議書 約定將其對系爭96-1號房屋事實上處分權轉讓邱敏惠，嗣邱 敏惠將其對系爭96-1號房屋事實上處分權轉讓原告，又何子 芳已逝世，故96-1號房屋事實上處分權屬何子芳全體繼承人 （即被告何佩如、何默真、何其英、陳月菊四人)、何子青 及原告共有。
2.系爭96-1號房屋係何子明、何子青、何子芳三人合資興建， 部分資金來源為96號建物自94年起出租予趙君智租金及向何 子嘉所借款項，其中何子青部分以何佩如名義借名登記、何 子明部分原以何其憲名義借名登記：
(1)被告何子青以證人身分於本院101年訴字第502號民事案件 102年6月13日出庭證述「96-1土地本來是空地，94年才以96 地號土地的押金、租金出錢蓋違章建築」、台灣高等法院 102年度上字第1192號民事案件103年3月27日證述「..何梓 榮表示因為現在96號建物對面的土地也是何梓榮在經營，就
將96號及96-1號等建物這邊交給何子明、何子芳及何子青3 人作登記，但何子明用何其憲、何子芳用何佩如做登記」。 (2)被告何佩如於本院101年訴字第502號民事案件102年6月13日 以證人身分出庭證述「..房子(即系爭96-1號房屋)絕對不會 是四伯(即何子明)一個人蓋的，因為他沒有錢可蓋，支票紀 錄上有三伯(即何子嘉)的名字，因為四伯還要跟三伯借錢， 旁邊的房子才能蓋得起來..」。
(3)被告何子青101年4月25日向基隆市稅務局提出之申請書記載 「2此房屋(即系爭96-1號建物)由復興路96號承租人趙君智 從民國94至96年開具48張支票，...上列款項原由兄弟商量 以此款項蓋442平方米空地現為96號之1違章建築，此款為蓋 屋工程款」。
(4)被告何子青、何佩如於本院104年度基簡字第280號事件104 年5月6日主張「本案當事人何子明、何子芳、何子青出資興 建96號之1建物之時，因資金不足，故先向證人何子嘉借貸 41萬元作為起造資金之一，另外不足的部分，是以系爭96號 建物出租予訴外人趙君智所收取之租金及押金充作96之1號 建物之資金，何子明、何子芳、何子青向何子嘉所商借的41 萬元已經還清，其中部分還款的流向也是由系爭96號建物所 收取的租金進行清償」，並提出支付予建屋之人賴建中及還 款予何子嘉之96號建物租金票據以證。
(5)證人何子嘉於本院104年度基簡字第280號事件104年5月20日 證述「何子明、何子芳是我四弟、五弟，他二人原在基隆做 倉庫生意，後來倉庫收起來沒有做，他二人就來找我，跟我 說他二人打算在96號建物旁的空地搭蓋鐵皮屋，向我借錢周 轉…」，被告何子青於同日筆錄亦陳述「..因96號倉庫由二 哥何梓榮交給弟弟們經營，而當時96號旁邊的空地，這些弟 弟們本來打算經營攤販，但幾經考慮覺得不適宜，所以我們 幾個弟弟才會轉向三哥借錢，在96號旁邊的空地搭蓋96之1 號建物，至於向三哥借的錢，將來就用房屋出租的收益來償 還…」。
3.又有關系爭96-1號建物之權利誰屬，前業經本院104年度基 簡字第280號、104年度簡上字第52號民事事件為必要調查， 被告何子青、何佩如於該案主張系爭96-1號房屋非僅何子明 一人單獨出資所建，係由何子明、何子芳、何子青三人向何 子嘉借款及以96號房屋收取租金為建造資金： (1)該案一審判決認定「被告抗辯系爭建物暨其附屬水塔乃『原 告(何子明)、被告何子青、訴外人何子芳於94年間共同出資 興建』，資金來源則為『訴外人趙君智給付之96號建物押、 租金(即附表編號A1至B5所示支票)』，以及『訴外人何子嘉
借貸之現款410,000元』等語，則據提出附表所示支票影本 為證，且經證人何子嘉到庭結證屬實，…相較於原告洵未舉 證之浮濫指摘，本件毋寧被告有所根本之抗辯更為可採…」 ，已認定被告何子青、何佩如所抗辯系爭96-1號房屋為何子 明、何子青、何子芳共同出資興建之抗辯有其根本而屬可採 。另被告何子青、何佩如於本院105年度訴字第430號案件就 系爭96-1號房屋事實上處分權亦主張原係何子青、何子明、 何子芳共有。
(2)訴外人邱敏惠曾就基隆市○○路00號房屋自94年10月至105 年5月該段期間應收取之1/3租金向被告何子青、何佩如二人 起訴請求，經本院以105年度訴字第246號民事事件審理，被 告何子青、何佩如於上開案件主張上開期間向承租人收取之 96號建物租金支票有34張共130萬元，係由何子明單獨收取 ，或由何子明與何子芳二人決議動支，其中94年間何子明、 何子芳、何子青三人欲興建系爭96-1號房屋及系爭96號房屋 後方水塔，當時因資金不足，故人在國內之何子明、何子芳 二人便一同向訴外人何子嘉商借新台幣41萬元進行周轉，嗣 後再用承租人趙君智、趙君豪按月給付之租金票據逐步償還 之。
(3)上開本院105年度訴字第246號民事判決採認被告何佩如、何 子青之主張，認定「被告抗辯如附表所示支票是趙君智所給 付之系爭96號房屋租金，均由何子明單獨收取，或由何子明 與何子芳決議動支等情，惟被告於本院104年度基簡字第280 號確認所有權存在等事件抗辯系爭96-1號房屋暨其附屬水塔 係何子明、何子芳及被告何子青於94年間共同出資興建，資 金來源則為趙君智給付之系爭96號房屋押、租金（即附表編 號8、10、11、13、15、17、19之支票），以及訴外人何子 嘉借貸之41萬元，嗣交付何子嘉附表編號12、14、16、18、 20、21、22、23、24之支票以為清償，業經何子嘉於本院 104年度基簡字第280號事件到庭結證屬實，並經本院依職權 核閱本院104年度基簡字第280號卷宗屬實。如附表編號8、 10至24所示支票合計66萬元，既係趙君智給付系爭96號房屋 之租金，並用於興建系爭96-1號房屋暨其附屬水塔，而何子 明就系爭96-1號房屋之權利範圍為3分之1，所受利益應為22 萬元【計算式：66萬元×1/ 3＝22萬元】，原告並予以扣除 22萬元，未請求被告何佩如返還該部分之不當得利」，嗣被 告何佩如、何子青就上開案件上訴二審，台灣高等法院105 年度上字第1365號民事判決亦認「「如附表編號8、10至24 所示支票面額合計66萬元，係趙君智給付系爭96號房屋之租 金，並用於興建系爭96-1號房屋暨其附屬水塔，因何子明就
系爭96-1號房屋之權利範圍為三分之一，所受利益應為22萬 元（66萬元×1/ 3＝22萬元），被上訴人於原審105年8月4 日言詞辯論期日經予扣除，未請求何佩如返還該部分之不當 得利」。
4.證人柳素連於系爭96-1號房屋興建時，應何子明之請求，協 助看顧施工現場並提供施工人員必要協助，就此證人柳素連 於本案亦到庭證述系爭96-1號房屋係由何子明雇工興建，其 證述內容亦與前案證據資料相符，顯然原告前前手何子明確 係96-1號建物共同興建人之一，即便無法確認何子明對96-1 號之應有部分，亦得類推適用民法第817條第1項之規定，推 定何子明、何子青、何子芳三人就系爭96-1號建物事實上處 分權權利範圍均等，而各為三分之一。
5.依最高法院96年度台上字第307號民事裁判要旨，倘當事人 間之重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主 要爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻 擊、防禦之能事，使當事人適當而完全之辯論，由法院為實 質上之審理判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同者，應由 當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟 結果負其責任，即仍有爭點效之適用。換言之，法院於確定 判決理由中，對訴訟標的外當事人所主張之重要爭點，本於 兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人 所提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人 間，就與該重要爭點有關之其他訴訟，自不得再為相反之主 張，法院亦不得作相異之判斷。是以，本案重要爭點既為前 案判決(本院104年度基簡字第280號、本院105年度訴字第 246號民事事件)之被告何子青、何佩如完全辯論，且被告何 子青、何佩如就此重要爭點亦於另案(本院101年訴字第502 號民事事件)以證人身分證述，則被告何子青、何佩如二人 自應就其所主張「系爭96-1號建物係由何子明、何子芳、何 子青出資興建」乙節受爭點效之拘束，否則即有悖於訴訟法 上之誠信原則。至於其餘被告因非前案之當事人固不受前案 爭點效之拘束，然本院仍得審酌相關證據資料就本案爭點為 認定。且縱認本件無爭點效之適用，然另案卷證資料仍得做 為本案認定「系爭96-1號建物係由何子明、何子芳、何子青 出資興建」爭點之證據。
6.系爭96-1號房屋既非因物之使用目的不能分割亦無訂有不分 割之期限，原告無法與其餘共有人就分割意願及分割方案達 成協議依民法第823條第1項規定，原告自得請求分割。又為 增進系爭二筆建物利用價值，且方便使用管理，請求以變價 分割方式。
(三)並聲明：
1.確認兩造就門牌號碼基隆市○○區○○路0000號未辦保存登 記建物事實上處分權存在，權利範圍為原告三人公同共有三 分之一、被告何子青三分之一、被告何默真、何其英、何佩 如、陳月菊公同共有三分之一。
2.兩造共有之門牌號碼基隆市○○區○○路00號、基隆市○○ 區○○路0000號未辦保存登記建物應予變賣，所得價金按原 告三人同共有三分之一、被告何子青三分之一、被告何默真 、何其英、何佩如、陳月菊公同共有三分之一之比例分配之 。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，其答辯略以：(一)系爭96號房屋部分：原告主張兩造共有系爭96號房屋，請求 變價分割系爭共有物之部分，被告不爭執且同意配合。(二)系爭96-1號房屋部分：
被告否認「系爭96-1號房屋事實上處分權原為何子青、何子 明、何子芳共有，權利各三分之一」之事實，此一待證事實 應由原告先負舉證責任：
1.本件原告於民事起訴狀中，表示伊同意被告於本院105年度 訴字第430號案件中曾主張「系爭96-1號房屋事實上處分權 原為何子青、何子明、何子芳共有，權利各三分之一」之事 實，惟查，在臺灣基隆地方法院105年度訴字第430號案件中 ，被告係以何子明為相對人，欲請求法院確認上開事實是否 為兩造所不爭執，該主張核與原告無涉。且因何子明強烈爭 執被告所提出之主張，對此，該案法官事先發函向提起訴訟 之被告闡明：遍觀臺灣高等法院102年度上字1192號確定判 決、臺灣基隆地方法院104年度簡上字第52號確定判決(臺灣 基隆地方法院104年度基簡字第280號判決)，均無從得知系 爭96-1號房屋係由何人出資興建取得所有權？或何人取得事 實上處分權，故主張權利存在者，仍應就其主張之事實負舉 證責任，此有臺灣基隆地方法院基院曜民日105年度訴字第 430號民事庭通知可參。嗣後被告考量始終無法證明系爭96 -1號房屋係由何人出資興建取得所有權或事實上處分權，故 依法撤回訴訟。被告業已撤回上開訴訟及主張多時，且本件 原告當事人亦非何子明，原告自難主張被告曾表示「系爭96 -1號房屋事實上處分權原為何子青、何子明、何子芳共有， 權利各三分之一」之事實，在本案訴訟即發生自認、不爭執 或禁反言之效果。此外，上開待證事實之真偽，涉及不動產 產權之歸屬，而對於不動產產權歸屬之認定，我國實務向來 有一定之調查方法，自不容許兩造雙方僅單純依口頭表示或 合意即確立該權利之歸屬(否則恐有侵害真正第三權利人之
虞)。據此，原告主張系爭96-1號不動產產權歸屬既然從未 在任何確定判決中進行過相關證據調查，倘原告欲主張上開 事實為真，在被告否認之情況下，依法應先由原告負舉證之 責。
2.對於「系爭96-1號房屋事實上處分權原為何子青、何子明、 何子芳共有，權利各三分之一」之事實，過往皆遭何子明強 烈否認，而目前原告所主張伊所擁有之權利，亦皆從何子明 處繼受而來，何以原告在何子明往生後驟然轉變態度，欲推 翻被繼承人何子明過往所強烈否認之事實？實啟人疑竇。又 況，依原告所附原證4建築改良物所有權贈與移轉契約書所 示，原告所受贈之財產，僅有系爭96號房屋，權利範圍三分 之一之部分，並無任何受贈系爭96-1號房屋之證據至明(原 證4)。是原告主張伊持有系爭96-1號房屋事實上處分權，顯 不足採。
3.原告所提出之原證13號至16號他案言詞辯論筆錄資料，非屬 一般法定證據方法，且內容亦不足作為本案判決之依據： (1)原告於原證13號至16號爰引臺灣基隆地方法院101年度訴字 第502號事件、臺灣高等法院102年度上字第1192號事件、臺 灣基隆地方法院104年度基簡字第280號事件言詞辯論筆錄， 欲以本件被告中何子青、何佩如之過往主張，作為本件裁判 之證據。惟查，因上開案件之原、被告當事人，核與本件原 、被告當事人並不相同，且何子青、何佩如當年於他案件之 陳述，何子青、何佩如二人亦未能舉證以實其說，是對本件 被告全體而言，自不發生自認、爭點效、禁反言等效力至明 。
(2)此外，原告所引歷次審判言詞辯論筆錄資料內容，並非受確 定判決既判力所及，當中何子青、何佩如、何子明在過往訴 訟針對系爭96-1號房屋之事實上處分權之表述，僅純屬各自 單方片面之陳述，客觀上彼此均未能舉證令法院採信，尚難 作為積極證據之用。此觀被告何子青、何佩如曾於105年間 向本院提出訴訟主張系爭96-1號房屋之權利(105年度訴字第 430號)，該案法官亦有調閱前揭歷次確定判決資料並加以詳 讀，並向兩造闡明：各該確定判決之資料，均無法作為系爭 96-1號房屋係由何人出資興建取得所有權或事實上處分權之 判斷依據，故原告方仍應就該主張之事實負舉證責任，即為 適例。
(3)系爭96-1號房屋興建之時空背景距今甚遠，原告何睿宏、何 蔓妙、李建文皆未親歷親聞，而參酌原告所主張其所擁有系 爭96-1號房屋權利，溯及最源頭，係由訴外人何子明輾轉讓 渡而來。衡情，何以原告能在未提出任何積極證據，亦未透
過法定人證、書證調查方式情況下，作出與當時訴外人何子 明截然不同之權利主張，並逕自認定相較於何子明，何子青 、何佩如過往所述應屬真實，顯不合理。
4.原告復主張被告何子青、何佩如曾於鈞院105年度訴字第246 號民事案件、臺灣高等法院105年度上字第1365號事件抗辯 訴外人何子明曾單獨收取系爭96號房屋租金共計66萬元，並 將該款項用以興建系爭96-1號房屋云云。惟查，該案之審理 標的，純係針對系爭96號建物三共有人間彼此有無發生不當 得利情事，該案原告邱敏惠因不爭執何子明係系爭96號房屋 3分之1共有人卻單獨收取系爭96號房屋租金66萬元之事實， 故才同意何子青、何佩如進行抵銷。至於就何子青、何佩如 片面主張「何子明將該66萬元用以興建系爭96-1號建物」部 分，遍觀兩造所有訴訟資料：訴外人何子明始終否認上情、 訴外人邱敏惠不知情而未曾表示意見、各級法院均因邱敏惠 已同意抵銷而未再就該待證事實進行調查。是本件原告主張 「何子明有用系爭96號房屋所收之66萬元租金興建系爭96-1 號房屋」已事證明確，非屬實在，該部份原告仍應提出積極 證據已實其說至明。
5.證人柳素連之證詞顯無法證明系爭96-1號房屋係由何人出資 興建，亦欠缺憑信性查，對於原告於108年6月13日所傳訊之 證人柳素連，被告認其證詞非但無法證明原告所應負舉證責 任之待證事實，亦欠缺憑信性：
(1)對於系爭96-1號房屋是否係由多數共同出資興建？其出資來 源為何？證人柳素連均表示伊不清楚。
(2)證人主張伊與承造系爭96-1號房屋之廠商有所接觸，惟 本件原告尚未傳訊相關承造商到庭作證，實無法核實證人柳 素連之證述是否真實。
(3)證人於本件訴訟主張系爭96-1號房屋係於94年開始興建，然 其當庭提出之拍攝相片，其所示日期卻係92年6月29日，在 證人柳素連未能證明何以相機日期調整錯誤之前提下，上揭 照片尚不足作為柳素連為96-1號房屋興建時監工之證據。 (4)何子明、何子青、何佩如三人針對系爭96-1號房屋產權之爭 已於鈞院纏訟多年，在極其漫長之訴訟期間，何子明從未提 及或聲請證人柳素連到庭作證，然今日竟由不知情之繼受人 所主張上情，顯與常理不符。
(5)證人柳素連現已有相當年歲，在伊當年僅係臨時幫鄰居代為 監工，且伊並非具備專業監工經驗和欠缺工程人脈之前提下 ，豈可能對系爭96-1號房屋之興建時間、施工相片、廠商資 料皆有所保存，甚至是記憶甚詳之情形。故證人柳素連之證 詞實足令人合理懷疑伊有事前接受他人委託為不實陳述之嫌
疑，故要難採信。
6.原告一再強調本件訴訟應有學說上所稱「爭點效」之適用， 然觀諸學說上之爭點效適用係以前後訴訟間兩造當事人相同 為前提，於本案明顯並不適用。且按民事訴訟法第55條規定 共同訴訟中關於一人之行為及關於一人所生之事項，其利害 不及於其他共同訴訟人。是原告要難採以被告何子青、何佩 如曾在他訴訟中陳述對己不利之事實拘束本件全體被告至明 。
三、經查，坐落基隆市中山區榮華1203、1158-8、1155地號土地 ，門牌號碼基隆市○○區○○路00號，臨時建號編為基隆市 ○○區○○段0000號，未辦理保存登記，如附圖即基隆市安 樂地政事務所以108年1月21日基安地所二字第1080000628號 函附之複丈成果圖編號A1、A2、A3、A4部分所示房屋，原為 訴外人何子芳、何子明與被告何子青共有，權利範圍各三分 之一。又訴外人何子明與邱敏惠原係夫妻，雙方於民國104 年9月18日協議離婚，何子明於離婚協議書約定將其對96號 房屋事實上處分權讓與邱敏惠，嗣邱敏惠將其對96號房屋事 實上處分權贈與予原告三人，而何子芳已死亡，系爭96號房 屋事實上處分權為何子芳全體繼承人，即被告何佩如、何默 真、何其英、陳月菊四人公同共有等事實，為兩造所不爭執 ，並有基隆市稅務局房屋稅籍證明書、離婚協議書、贈與契 約書等件影本附卷可稽，且經本院囑託基隆市案樂地政事務 所測量，有基隆市安樂地政事務所以108年1月21日基安地所 二字第1080000628號函附之複丈成果圖在卷足參，復經本院 依職權調取臺灣高等法院102年度上字第1192號民事事件全 卷、本院103年度司繼字第265號卷核閱屬實，應堪信為真實 。
四、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為系爭 96-1房屋之事實上處分權人，惟遭被告否認，而於兩造間存 有爭執，則原告對被告提起本件訴訟，以除去其私法上地位 之危險，自應認有即受確認判決之法律上利益。五、原告主張坐落基隆市中山區榮華1203、1158-8、1155地號土 地，門牌號碼基隆市○○區○○路00號，未辦理保存登記， 如附圖編號B1、B2、B3、B4部分所示之房屋門牌號碼基隆市 ○○區○○路0000號未辦保存登記房屋於92年2月經順風貨
棧股份有限公司承諾為起造人申報設立房屋稅籍。於101年5 月29日納稅義務人改登記為何子青、何佩如、何其憲，再於 93年9月登記為何子青、何佩如、何其憲三人迄今，惟系爭 96-1號房屋原實係何子青、訴外人何子明、何子芳所共有， 何子明與邱敏惠離婚時於離婚協議書約定將其對系爭96-1號 房屋事實上處分權轉讓邱敏惠，嗣邱敏惠將其對系爭96-1號 房屋事實上處分權轉讓原告，又何子芳已逝世，故96-1號房 屋事實上處分權屬何子芳全體繼承人（即被告何佩如、何默 真、何其英、陳月菊四人)、何子青及原告共有之事實，雖 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，惟查：
(一)原告主張之上開事實，業據其提出離婚協議書、贈與契約書 、基隆市稅務局房屋稅籍證明書、臺灣高等法院102年度上 字第1192號民事判決、本院104年度基簡字第280號民事判決 等件影本為證。且查，被告何子青、何佩如分別於本院101 年訴字第502號訴外人何其憲、順豐貨棧股份有限公司對訴 外人趙君智起訴請求返還系爭96房屋之民事事件審理中，到 庭結證稱：「（問：調解的內容只有說要96號土地，沒有提 及96-1？）96-1土地本來是空地，94年才以96地號房屋的押 金、租金出錢蓋違章建築」、「..房子(即系爭96-1號房屋) 絕對不會是四伯(即何子明)一個人蓋的，因為他沒有錢可蓋 ，支票紀錄上有三伯(即何子嘉)的名字，因為四伯還要跟三 伯借錢，旁邊的房子才能蓋得起來..」（見該事件102年6月 13日言詞辯論筆錄）；被告何子青又於該事件原告何其憲等 上訴後，在臺灣高等法院102年度上字第1192號民事事件103 年3月27日勘驗期日證稱：「..何梓榮表示因為現在96號建 物對面的土地也是何梓榮在經營，就將96號及96-1號等建物 這邊交給何子明、何子芳及何子青3人作登記，但何子明用 何其憲、何子芳用何佩如做登記」，而本院101年度訴字第 502號事件向基隆市稅務局調取之系爭96號房屋、系爭96-1 號房屋設立稅籍資料中，被告何子青101年4月25日製作，向 基隆市稅務局提出申請更正系爭96-1號房屋納稅義務人為何 子青、何佩如及何其憲之申請書記載「此房屋(即系爭96-1 號建物)由復興路96號承租人趙君智從民國94至96年開具48 張支票，...上列款項原由兄弟商量以此款項蓋442平方米空 地現為96號之1違章建築，此款為蓋屋工程款」，亦有上開 言詞辯論筆錄及申請書影本可稽。而被告何子青、何佩如不 僅均證稱訴外人何子明出資興建系爭96-1房屋，且被告何子 青提出之前揭申請書亦詳細說明何子明就系爭96-1號房屋出 資情形，足見原告主張訴外人何子明係系爭96-1號房屋原始 起造人之一之事實，應堪採信。
(二)被告何子青、何佩如之訴訟代理人於本院104年度基簡字第 280號，訴外人何子明對被告何佩如、何子青及訴外人何其 憲起訴請求確認系爭96-1號房屋為其單獨所有之民事事件 104年5月6日言詞辯論期日陳稱：「本案當事人何子明、何 子芳、何子青出資興建96號之1建物之時，因資金不足，故 先向證人何子嘉借貸41萬元作為起造資金之一，另外不足的 部分，是以系爭96號建物出租予訴外人趙君智所收取之租金 及押金充作96之1號建物之資金，何子明、何子芳、何子青 向何子嘉所商借的41萬元已經還清，其中部分還款的流向也 是由系爭96號建物所收取的租金進行清償」，被告何子青於 該事件104年5月20日言詞辯論期日亦陳稱：「..因96號倉庫 由二哥何梓榮交給弟弟們經營，而當時96號旁邊的空地，這 些弟弟們本來打算經營攤販，但幾經考慮覺得不適宜，所以 我們幾個弟弟才會轉向三哥借錢，在96號旁邊的空地搭蓋96 之1號建物，至於向三哥借的錢，將來就用房屋出租的收益 來償還…」等語，業經本院依職權調取前揭事件卷宗核閱無 訛，衡諸常情，被告何子青、何佩如既為上開事件之被告， 又主張自己為系爭96-1號房屋之共有人之一，若訴外人何子 明於系爭96-1號房屋並無任何權利，被告何子青、何佩如大 可逕為此等抗辯，而無明知訴外人何子明並非系爭96-1號房 屋共有人，竟仍虛構細節主張系爭96-1號房屋為何子明與其 他兄弟共同興建之理，再參以證人即被告何子青之兄何子嘉 亦於該事件104年5月20日言詞辯論期日證稱：「何子明、何 子芳是我四弟、五弟，他二人原在基隆做倉庫生意，後來倉 庫收起來沒有做，他二人就來找我，跟我說他二人打算在96 號建物旁的空地搭蓋鐵皮屋，向我借錢周轉…」等語，益徵 系爭96-1號房屋原確係訴外人何子明、何子芳及被告何子青 所共有，被告所辯，要無可採。
(三)按未辦理所有權第一次登記之建物，其所有權屬於出資興建 之原始建築人，主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為 聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前 ，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人。又按數人按其應 有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有 部分不明者，推定其為均等，民法第817條定有明文。查系 爭96-1號房屋為訴外人何子明、何子芳及被告何子青三人共 同出資興建，，既如前述，則系爭96-1號房屋即為其等三人 分別共有，惟兩造既均不能確認興建系爭96-1號房屋之資金 總額，復不能提出各自出資若干之資金給付證明，而不能依 出資比例定其應有部分，揆諸前揭規定，自應推定為均等， 亦即訴外人何子明、何子芳及被告何子青之應有部分均為三
分之一。又查，訴外人何子明與邱敏惠離婚時於離婚協議書 約定將其對系爭96-1號房屋事實上處分權讓與邱敏惠，嗣邱 敏惠將其對系爭96-1號房屋事實上處分權再贈與原告之事實 ，有前揭離婚協議書及贈與契約書等件影本附卷可稽；又訴 外人何子芳已死亡，被告何佩如、何默真、何其英、陳月菊 為其全體繼承人乙節，亦如前述，是原告請求確認兩造就系 爭96-1號房屋事實上處分權之權利範圍為原告三人共有三分 之一、被告何子青三分之一、被告何默真、何其英、何佩如 、陳月菊公同共有三分之一，為有理由，應予准許。至於原 告雖另主張其等就輾轉自訴外人何子明處取得之系爭96號、 96-1號房屋應有部分三分之一應係原告公同共有云云，惟按 依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於 其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。前項依法律行 為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限，民法第 827條第1項、第2項規定甚明。是公同關係之成立，以有法 律規定、習慣或法律行為者為限。而查，訴外人何子明既係 於生前即將系爭96號、96-1號房屋事實上處分權讓與訴外人 邱敏惠，原告再自訴外人邱敏惠處取得系爭96號、系爭96-1 號房屋事實上處分權之應有部分，原告等就上開房屋應有部 分自無公同共有關係存在，原告前揭主張，並非有理。六、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限，民法第823條第1項定有明文。經查，系爭96號房屋 並無因物之使用目的不能分割之情事，亦查無兩造有以契約 訂立不分割之期限，且兩造復未能達成協議分割之共識，揆 諸首揭規定，原告請求裁判分割，自無不合。次按分割之方 法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人 拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配 ：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配 顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯 有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原 物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各 共有人，民法第824條第2項定有明文。分割共有物，究以原 物分割或變價分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共 有人主張之拘束，但仍應斟酌當事人之聲明，共有物之性質 、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量，必於原物分配 有困難者，始予變賣，以價金分配於各共有人（最高法院98 年度台上字第2058號判決意旨參照）。查兩造共有人總計8 人，而系爭96號房屋、系爭96-1號房屋面積分別僅有253.59 平方公尺、203.19平方公尺，若依各共有人應有比例予以分
配，勢必使各共有人分得之房屋面積過小而不易使用，是系 爭96號房屋、系爭96-1號以原物分配顯有困難，本院審酌系 爭不動產之使用效益、兩造分配利益及意願，認原告所主張 變賣系爭96號、96-1號房屋，依兩造應有部分分配價金之分 割方式，應可充分發揮上開房屋之市場價值，對兩造全體共 有人最為有利，而屬可採。又被告何佩如、何默真、何其英 、陳月菊因繼承取得系爭96號房屋、系爭96-1號房屋之應有 部分，是於其等為遺產分割前自仍應維持公同共有，另原告 等亦主張分割後其三人願按應有部分比例維持共有，是系爭 96號房屋、系爭96-1號房屋變價分割後，應依如附表所示之 比例分配價金。又原告固主張其等就輾轉自訴外人何子明處 取得之系爭96號、96-1號房屋應有部分三分之一應維持公同 共有云云，惟查，原告等就上開房屋應有部分並無公同共有 關係存在乙節，既如前述，則原告主張其等就系爭96號、96 -1號房屋應有部分應維持公同共有，即非有據。七、綜上所述，系爭96-1號房屋為訴外人何子明、何子芳、被告 何子青共同出資興建，嗣由原告取得系爭96-1號房屋應有部 分三分之一，被告何佩如、何默真、何其英、陳月菊則因繼 承取得訴外人何子芳應有部分三分之一。從而，原告請求確 認系爭96-1號房屋為兩造按如附表應有部分比例欄所示比例
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