臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴緝字第14號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 姜禮順
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第
2309、2452號）及提出補充理由書（108年度蒞字第2164號），
經本院評議後，由受命法官獨任進行簡式審判並判決如下：
主 文
一、姜禮順犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期 徒刑貳年。
二、姜禮順犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期 徒刑壹年貳月。
三、以上應執行有期徒刑貳年陸月。
四、未扣案犯罪所得新臺幣柒萬貳仟參佰元沒收；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二「 偽造之印文」欄所示之印文均沒收。
事 實
壹、犯罪經過
姜禮順於民國107年3月初，經由「徐昌昱」之身分不詳成年 男子介紹，加入「徐昌昱」所屬之詐欺集團，為該集團擔任 出面收取詐騙款項之工作（俗稱「車手」），並約定其可獲 取所得款項3%作為報酬。嗣其即與「徐昌昱」及該詐欺集團 其餘不詳成員，共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯 絡，分別為下列之行為：
一、應吳秋美部分
該詐欺集團某身分不詳之成員，自107 年3月6日上午10時許 起，先後佯裝為戶政事務所人員、警察及法官之身分，向應 吳秋美佯稱其遭人冒用身分證而申辦中國信託銀行帳戶，涉 及洗錢犯罪，須依指示前往銀行提款，並將領得款項交付予 前來取款之人員云云。應吳秋美遂依該成員之指示，於同日 下午2時40分許，至基隆市○○區○○○路000巷00弄0○0號 統一便利商店大武崙門市，傳真其中國信託商業銀行存摺封 面及內頁，給予詐欺集團成員。嗣於同日下午2 時44分許， 詐欺集團成員傳真於不詳時間地點並以不詳方式所偽造之「 臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」，以及蓋有「凍 結證物」戳章而變造之應吳秋美中國信託商業銀行存摺封面 及內頁各1 紙，給予應吳秋美而行使之，足以生損害於臺灣 臺北地方法院執行職務之正確性與中國信託商業銀行對其帳
戶管理之正確性。應吳秋美因而陷於錯誤，先後於附表一所 示之時間及地點，交付附表一所示之金額給予姜禮順。姜禮 順則先行至約定交付款項地點附近之統一便利超商某門市， 以傳真方式，收取附表一所示該集團成員於不詳時間及地點 並以不詳方式偽造之公文書，再於附表一所示之時間及地點 ，接續交付附表一所示偽造之公文書，給予應吳秋美而行使 之，足以生損害於臺灣臺北地方檢察署、臺灣臺北地方法院 執行職務之正確性及中國信託商業銀行對其帳戶管理之正確 性。姜禮順歷次得款後，旋至桃園市中壢區馬卡隆汽車旅館 ，交付上開款項給予「徐昌昱」，再從交付之款項中獲取3% 之報酬，共計新臺幣（下同）63,300元。二、林阿春部分
該詐欺集團某身分不詳之成員，自107年3月30日中午12時許 起，先後佯裝為戶政事務所人員、警察及法官之身分，向林 阿春佯稱其遭人冒用身分證申辦中國信託銀行帳戶，涉及洗 錢犯犯罪，須繳納押金云云；林阿春遂依該成員之指示，於 同日下午3時40分許，至基隆市仁愛區南榮路187號統一便利 商店慶龍門市，接收該集團成員於不詳時間及地點並以不詳 方式偽造之「臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行命令」， 以及蓋有「凍結證物」戳章而變造之林阿春中國信託商業銀 行存摺封面及內頁之傳真各1紙。該集團成員以此方式而行 使之，足以生損害於臺灣臺北地方法院執行職務之正確性及 中國信託商業銀行對其帳戶管理之正確性。嗣於同月31日下 午3時45分許，姜禮順至基隆市○○區○○路000巷00號順安 宮停車場，將其於同日下午3時32分許，至前揭統一超商， 以傳真方式所接收該集團成員於不詳時間及地點並以不詳方 式所偽造之「臺北地方法院檢察署函」及「臺北地檢署監管 科收據」各1紙，交付予林阿春而行使之，足以生損害於臺 灣臺北地方檢察署執行職務之正確性，使林阿春陷於錯誤而 交付31萬元給予姜禮順。姜禮順得款後，旋即前往桃園市中 壢區馬卡隆汽車旅館，將上開款項交付與「徐昌昱」，並從 中取得9,000元之報酬。
貳、案發經過
嗣因應吳秋美及林阿春發覺受騙而報警處理，經警調閱相關 監視器錄影畫面，進而循線查悉上情。
參、起訴經過
案經被害人應吳秋美訴由基隆市警察局第四分局及被害人林 阿春訴由基隆市警察局第一分局，再分別報請臺灣基隆地方 檢察署檢察官偵查而後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、簡式審判
㈠、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件 及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一 審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條第 2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。㈡、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院 得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進 行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴 訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得 由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之 通常審判程序。
㈢、本案情形
經查：被告姜禮順經起訴之罪名為刑法第216條、第210條行 使偽造私文書罪、第216條、第211條行使偽造公文書罪，以 及第339條之4第1項第1款之加重詐欺取財罪。最重之後罪， 其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，並非前述強制合議之
案件。而被告於108年7月19日之準備程序進行中，就被訴事 實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取 當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審 判，業經當庭裁定在案。
二、證據能力
㈠、本院見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不 願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官
或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！至於非供述證據，並無傳聞法則規定 之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調 查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第 1401號、第6153號判決意旨參照）。
㈡、本案情形
１、供述證據
經查：被告並未於本案辯論終結以前，就前揭審判外言詞或 書面陳述之證據能力提出爭執，並均表示無意見；本院自形 式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信 用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159 條 之5 之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法 第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據 。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳 述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第 159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。２、非供述證據
經查：本判決所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，且檢察官及被告亦未主張排 除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結 前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況 ，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調 查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體事項
前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 判中坦承不諱，核與告訴人應吳秋美及林阿春所供述之情節 相符，並有卷附監視器翻拍畫面、便利商店門市核對半週通 信報表（傳真機接收時間）、告訴人林阿春之郵局存摺影本 、經變造之中國信託商業銀行存摺影本、告訴人應吳秋美基 隆二信、臺灣銀行存摺影本、經變造之中國信託商業銀行存
摺影本、接收傳真單據、偽造之臺北地方法院檢察署函、臺 北地檢署監管科收據、臺灣臺北地方法院行政凍結管收執行 命令、臺北地方法院保證金收據、臺北地方法院不動產保證 金及臺北地方法院結案保證金收據1紙在卷可資佐證，足見 被告任意性之自白與事實相符，可以採信，從而其犯行足以 認定。
參、法律適用
一、所犯罪名
１、核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書 罪、同法第216條、第210條之行使變造私文書罪、同法第33 9條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義之 加重詐欺取財罪。
２、公訴意旨固未論及被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人 以上共同犯詐欺取財部分，惟因刑法第339條之4第1項所列 各款均為詐欺之加重條件，如犯詐欺罪兼具數款加重情形時 ，因詐欺行為祇有一個，仍祇成立一罪，本院自應補充適用 之，無庸變更起訴法條。
二、特別規定
刑法已於103年6月18日，增訂刑法第339條之4第1項第1款之 冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪。該條文業將刑法第 158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素涵攝在 內，並以之為詐欺犯罪之加重處罰事由，成立另一獨立之詐 欺犯罪態樣，而予以加重處罰，屬於該第158條第1項之罪之 特別規定。因此，被告與所屬集團成員上開冒用公務員名義 詐欺項之特別規定取財所為，應僅構成上開加重取財罪，不 另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即有違「 雙重評價禁止原則」。
三、接續犯
㈠、法律見解
所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近 之時地而實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最 高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。㈡、本案情形
經查：就犯罪事實一之部分，被告與其他成員於密接時間內 ，接續自被害人處取財，係於密接的時地而為之。其手法相 同，侵害同一法益，各次取財行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開。在刑法評價上
，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為 合理，自應論以接續犯一罪。
四、吸收關係
被告與所屬詐欺集團成員偽造印文之行為，分別為其等偽造 公文書之部分行為；又偽造公文書後，進而持以行使，各該 偽造公文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告與所屬詐欺集團成員變造私文書後，進而持以 行使，各該變造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸 收，均不另論罪。
五、所謂公印
按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而 言，否則即為普通印章（最高法院22年上字第1904號判例要 旨參照）；刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公 務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高 法院33年上字第1458號、69年台上字第693號、71年台上字 第1831號判例要旨參照）；又公印之形式，凡符合印信條例 規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以 表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台 上字第3155號判決要旨參照）。次按刑法上偽造文書罪，係 著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作 人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險 ，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例 要旨參照）。又按刑法上所指之公文書，則指公務員職務上 製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察， 文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之 事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存 在，或所表現之印文並非公印，而為普通印章，然社會上一 般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書 （最高法院102年度台上字第3627號判決參照）。復按行使 影本，作用與原本相同，偽造公文書後，持以行使其影本， 偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造 公文書罪（最高法院70年台上字第1107號判例要旨）。六、傳真文書
㈠、法律見解
按所謂文書乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性 ，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不論 係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。又 公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定 有明文，而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法 益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一
般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（ 最高法院54年台上字第1404判例參照）。故若由形式上觀察 文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之 事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存 在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟 社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難 謂其非公文書。又刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示 公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最 高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例參照） 。
㈡、本案情形
經查：本案由詐欺集團成員偽造之「臺北地方法院檢察署函 」、「臺北地檢署監管科收據」、「臺灣臺北地方法院行政 凍結管收執行命令」、「臺北地方法院保證金收據」、「臺 北地方法院不動產保證金」、「臺北地方法院結案保證金收 據」等虛偽之公文，雖係傳真文件，因在形式上已表明係由 司法、行政執行機關所出具，一般人若非熟知機關組織，實 難分辨該單位是否真正存在，而有誤信該等文書為公務員職 務上製作之真正文書之危險，是上開文書皆為偽造之公文書 無疑。次查：本案蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印 」印文，其字體排列採用由上而下、由右而左之形式、印文 則為方正加框之格式，客觀上仍足使一般人誤認為公務機關 之印信，且與機關大印之樣式相仿，而足使社會上一般人誤 認為公署印信之危險，認均屬偽造之公印文。另上開公文書 上偽造之「郭銘禮」、「處長莊進國」、「檢察官趙處親」 等印文，均屬簽名章，僅屬代替簽名用之普通印章，要非印 信條例規定之職章（最高法院86年度台上字第4631號判決意 旨參照），應僅屬普通印文。
七、共同正犯
㈠、法律見解
按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）。其次，共同正犯之間，非僅就其自 己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示 ，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（ 最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法
之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範 圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成 立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中 途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同 犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以 利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範 圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決 要旨參照）。以目前遭破獲之以電話詐欺集團之運作模式， 係先以電話詐欺被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任所 謂車手之人而出面提款及保管詐欺所得款項，並由擔任收水 之人向該車手而收取詐欺所得，再交予上游收受。因此，無 論所參與者係何部分之行為，均係該詐欺集團犯罪計畫不可 或缺之重要環節。再者，共同正犯在合同之意思內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。
㈡、本案情形
經查：被告與其他成員所屬詐欺集團成員之間，均具有犯意 之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，蓋被告明知其所屬詐 騙集團成員，以假冒公務員身分而向民眾詐財牟利，竟仍同 意參與而彼此分工，足認其等係在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪 之目的。依上開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部 犯罪結果共同負責，故為共同正犯。
八、想像競合
㈠、法律規定
按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」是為想像 競合犯，僅能依重罪處斷。
㈡、本案情形
經查：被告及所屬詐騙集團成員，就上開犯罪事實，皆係以 冒用公務員名義暨行使偽造公文書及行使變造私文書之方式 ，遂行詐得被害人財物之目的，其上開各行為在自然意義上 雖非完全一致，然仍有部分重疊，均係在同一犯罪決意及預 定計畫下所為，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合 刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民 法律感情亦未契合，是以在牽連犯廢除後，適度擴張一行為 概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適 當。申言之，被告基於同一詐欺取財計畫，而遂行所定詐欺 計畫，顯係以一行為，觸犯上開數罪名，應依刑法第55條想 像競合之例，從一重之加重詐欺取財罪即三人以上共同冒用
公務員名義之詐欺取財罪處斷。
㈢、立法評論
想像競合犯係一行為而觸犯數罪名，由於係出於一行為，不 似連續犯或牽連犯係出於數行為。就行為責任原則觀之，其 從一重處斷，尚屬合理。所可以研究者，其行為既然造成二 種法益之侵害，並非單一法益之侵害，則是否可以仿照95年 7月1日廢除前連續犯之設計，立法規定得加重其刑至二分之 一，使法官得裁量是否加重其刑，以資符合罪刑相當原則， 而非僅能從一重罪處斷？惟若在自傷行為之施用毒品罪及持 有毒品逾一定數額罪，並非真正之犯罪，本院認為在量刑時 毋庸加重其刑。
九、數罪併罰
被告所犯上開2 罪，係由被告及所屬詐欺集團成年成員對於 不同對象施行詐術而騙得財物，所侵害之財產法益均具差異 性，且犯罪行為各自獨立，並非密切接近而不可分，足認其 犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。其次，法官在個案量 刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條 數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原 本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑 之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言，
１、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何
以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪 刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在 95年7 月1 日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十 年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此 時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相 差不大。
㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生
監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
十、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
㈢、擴大沒收範圍
再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息（第4 項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5 項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。
㈣、沒收比例原則
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2 乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之