臺灣基隆地方法院刑事判決 108 年度訴字第510 號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 賴風榮
選任辯護人 彭傑義律師
林拔群律師
林火炎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第3712號、第4147號、第4236號），本院判決如下：
主 文
賴風榮犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月；扣案電子磅秤參台、分裝袋參包及手機壹支（內含門號○九○六五八五二一二號晶片卡壹枚）均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案電子磅秤參台、分裝袋參包及手機壹支（內含門號○九○六五八五二一二號晶片卡壹枚）均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、賴風榮明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品， 不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：㈠、於民國108 年3 月30日晚間6 時9 分、6 時24分許，以門號 0000000000號手機，與吳士源持用之門號0000000000號手機 聯絡後，由賴風榮在基隆市中山區復興路某水果攤前，將海 洛因1 小包，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣予吳士 源，並向吳士源收取1,000 元價金。
㈡、於108 年4 月4 日上午9 時許，以門號0000000000號手機， 與林世傑持用之門號0000000000號電話聯絡後，由賴風榮在 基隆市中山區復興路三媽臭臭鍋附近，將甲基安非他命1 小 包，以500 元之價格販賣予林世傑，並向林世傑收取500 元 價金。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對賴風榮持用之 上開門號實施通訊監察，並於108 年6 月19日上午6 時12分 許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○ ○區○○○路0 ○0 號，對賴風榮執行拘提，當場扣得手機
1 支（內含門號0000000000號晶片卡1 枚），並於同日7 時 10分許，持本院核發之搜索票，至基隆市○○區○○路00巷 00號執行搜索，扣得電子磅秤3 台、分裝袋3 包，而查悉上 情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人、被告賴風榮及其辯護人於本院準備、審判期日均 未對證據能力有所爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判 決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查中、本院審理時坦承不諱，核與 證人吳士源、林世傑於警詢時、偵查中證述之情節相符，並 有本院108 年度聲監字第260 號通訊監察書、通訊監察譯文 等件附卷可稽（見108 年度偵字第3712號第13至15頁、第11 5 至116 頁、第164 頁），復有電子磅秤3 台、分裝袋3 包 及手機1 支（內含門號0000000000號晶片卡1 枚）扣案可憑 。此外，被告於本院審理中自白：我會自販賣的海洛因、甲 基安非他命中抽取一點供自己施用，藉此獲利等語，顯見被 告就前開交易，確有營利之意圖，足認被告之自白與事實相 符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑及沒收：
㈠、核被告事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；事實欄㈡所為，係犯同條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有海洛因 、甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣海洛因、甲基安 非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭販賣
第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰。
㈡、被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度訴字第455 號判 決處有期徒刑8 月確定；又因施用毒品案件，經本院以 106 年度訴字第268 號判決處有期徒刑9 月確定，上開案件，經 本院以106 年度聲字第781 號裁定合併定應執行有期徒刑 1 年2 月確定，並與假釋撤銷之殘刑有期徒刑5 月7 日接續執 行，於107 年8 月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，考量 被告屢屢犯罪而經法院論罪科刑，且於受刑罰執行後卻仍不 思悔悟，足見其對於刑罰之反應能力較為薄弱，參諸司法院 釋字第775 號解釋意旨，故均依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重 ）。
㈢、刑之減輕：
⒈按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 本案所犯販賣第一、二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯 罪，爰依上開規定，就其前揭各項犯行均減輕其刑。 ⒉又辯護人請求本院依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 輕其刑云云。惟查，被告雖於警詢供出海洛因及甲基安非他 命之毒品來源，然迄至本案言詞辯論終結前，警方尚未查獲 該來源等情，有基隆市警察局第一分局108 年9 月18日基警 一分偵字第1080109642號函及附件、本院電話紀錄表、基隆 市警察局第一分局偵查職務報告等件在卷可考（見本院卷第 147 至181 頁、第185 至197 頁），是被告自無從適用毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。 ⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照） 。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較
其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯 非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可 等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決 意旨可參）。查被告本案販賣第一級、第二級毒品予他人之 行為，固戕害他人之身心，惟觀其販賣之數量均尚微，獲利 僅係少許之量差，是被告應屬毒品交易之下游，其惡性及對 於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進 口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟， 縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科以最低刑度有期徒 刑15年或3 年6 月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量 販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有 情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告本案 販賣第一級、第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定予 以減輕其刑。
㈣、綜上，被告所犯上開犯行，均同時有加重及2 種以上之減輕 事由，故依刑法第70條、第71條規定，先加重（死刑、無期 徒刑部分不得加重），再遞減輕其刑。爰審酌被告無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因及甲基安非他 命，將對取得該毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該 等販賣毒品之行為更將危及社會秩序、國民健康，甚屬不當 ，其動機、目的亦無足取，並斟酌其犯罪手段尚屬平和、各 次販賣毒品之數量、價格，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、 素行、於警詢自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如 主文所示，以資懲儆。
㈤、沒收：
⒈扣案電子磅秤3 台、分裝袋3 包及手機1 支（內含門號0000 000000號晶片卡1 枚），係供被告本案販賣毒品所用之物， 業據其供承在卷，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於各罪項下宣告沒收之。 ⒉查被告本案販賣毒品之價金，係其犯罪所得，為貫徹不法利 得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項之規定，於各罪項下宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊而上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併 執行之。至其餘扣案物品，均無證據顯示與被告本案犯行有 所關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第 3項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案由檢察官江柏青偵查起訴，經檢察官邱耀德到庭實行公訴。中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 曾淑婷
法 官 鄭虹真
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
書記官 連懿婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。