損害賠償
臺灣嘉義地方法院(民事),訴字,107年度,698號
CYDV,107,訴,698,20191128,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第698號
原　　　告　林美如　
特別代理人　陳玟蓉　
訴訟代理人　鄭嘉欣律師
複　代理人　葉子玫　
被　　　告　長旺通運有限公司

法定代理人　游騰雲　
訴訟代理人　洪懷舒律師
　　　　　　田欣永律師
　　　　　　張顥璞律師
被　　　告　佳仕堡商務飯店股份有限公司

法定代理人　陳清棟　
訴訟代理人　楊漢東律師
上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國108年10月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告佳仕堡商務飯店股份有限公司應給付原告新臺幣1,649,266元，及自民國107年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告佳仕堡商務飯店股份有限公司負擔百分之31，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣550,000元為被告佳仕堡商務飯店股份有限公司供擔保後得假執行。但被告佳仕堡商務飯店股份有限公司以新臺幣1,649,266元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴主張其受僱於被告長旺通運有限 公司(下稱被告長旺公司)擔任旅遊隨團人員，於民國 105年 10月29日晚間入住被告佳仕堡商務飯店股份有限公司 (下稱 被告佳仕堡公司)所經營之佳仕堡商務旅館(下稱系爭旅館) 之326號房間(下稱系爭326號房) ，因系爭326號房窗戶下緣 距離地面層僅約50公分，且無防墜設施，原告於翌日凌晨自 系爭 326號房之窗戶墜落地面受有重傷，智力受損，於起訴



狀記載依民法第184條第1、2項、第193條第1項、第195條第 1項、第227條及第544條規定，請求被告二人給付新臺幣(下 同)5,388,513元及法定利息。嗣起訴狀繕本送達後，原告除 主張上開請求權外，對被告佳仕堡公司另主張民法第 191條 、消費者保護法(下稱消保法)第 7條規定，並表示起訴狀記 載民法第544條為誤載，不主張民法第544條等語 (詳本院卷 ㈡第53頁) 。經核原告所為，係基於基礎事實同一所為之追 加，揆諸首揭法條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
㈠原告擔任隨團人員工作，被告長旺公司除經營遊覽車通運業 外，亦會自行組團並招攬遊客。被告長旺公司於 105年10月 29日前組成旅遊團並僱請原告擔任隨團人員。當日晚間行程 結束後，原告將團員帶往被告長旺公司安排入住之系爭旅館 ，原告則單獨入住系爭326號房。當日晚間約9時20分許至11 時40分許，原告友人林傳健到訪敘舊離去之後，約翌(30)日 凌晨0時許，原告倚靠在系爭326號房間之落地窗邊，因女兒 牆高度距離地面層約僅50公分，且窗外並無任何足以阻擋防 止墜落之安全圍欄，原告遂由該落地窗突然自三層樓高墜落 至地面(下稱系爭事故)，經送往嘉義長庚醫院急救，雖倖免 於死，仍受有外傷性顱內出血、左側肋骨骨折合併氣血胸、 左顱骨顱底骨折、左側顏面神經麻痺及第三節腰椎爆裂性骨 折等傷害(下稱系爭傷害)。
㈡嗣雖經急診、手術並轉入加護病房治療，並轉往林口長庚醫 院再為手術、住院，仍因系爭傷害肇致其語能、認知等功能 嚴重減損，在衛生福利部桃園醫院(下稱桃園醫院)接受診治 ，經診斷為腦血管病變、創傷後腦傷而持續在復健科回診。 於 106年6月1日經桃園醫院精神科進行心理衡鑑，測驗結果 顯示落在中度智能不足、已無法進行工作、購物活動、外出 散步需由家人陪伴、財務無法自理，目前為中度失智，又於 同年12月29日經桃園醫院針對失能為鑑定，認定原告雖經治 療，然記憶功能退化、人際互動與自我照顧、工作能力等皆 受影響，為無法工作之狀態，足認原告確實因本件意外腦傷 致成為中度失智，已喪失全部之勞動能力。
㈢被告長旺公司違反保護他人之法律，且有不完全給付之情： ⒈原告主張受僱於被告長旺公司，依民法第 184條第1、2項及 第227條、第227條之1規定對被告長旺公司請求。 ⒉關於民法第184條第2項違反保護他人法律部分，被告長旺公 司係違反民法第483條之1規定。被告長旺公司招攬團員出團 ，並指派原告帶團，依民法第483之1條規定，有保護受僱人



生命、身體、健康之義務。
⒊被告長旺公司聘僱原告擔任隨團人員但未盡附隨義務，依旅 行業管理規定第53條第 1項規定，被告長旺公司應為隨團人 員投保，但卻未投保，有違反附隨義務之不完全給付之情， 爰請求被告長旺公司負損害賠償責任。
㈣被告佳仕堡公司違反保護他人之法律，且有不完全給付： ⒈原告主張依民法第184條第1、2項、第191條、第227條、第2 27條之1、消保法第7條規定對被告佳仕堡公司請求。 ⒉關於民法第184條第2項違反保護他人法律部分，被告佳仕堡 公司是違反建築技術規則建築設計施工編第 1條第9款第3目 、第38條、消保法第7條規定。
⑴依建築技術規則建築設計施工編第 1條第9款第3目、第38 條規定，女兒牆的高度，如建築物在二層樓以下，不得小 於1公尺， 3層樓以上不得小於1.1公尺，10層樓以上不得 小於1.2公尺，且高度不得超過1.5公尺。系爭 326號房設 置有一落地窗，但落地窗下方窗台矮牆不逾60公分，違反 上開規定。
⑵系爭 326號房的落地窗皆為玻璃，僅以簡易鎖扣住，窗戶 若打開，寬度可容一人通過，又未依規定張貼任何禁止開 窗或禁止靠近之警示標語或任何防墜設施之設置，導致原 告誤開窗戶並因而墜樓，被告佳仕堡公司顯然違反上開建 築設計施工編規定，而有違反保護他人法律所規範標準之 瑕疵。縱認佳仕堡商務旅館無庸受建築法規之規範，然其 客觀上現狀之安全設置仍有不足，佳仕堡商務旅館未採必 要防範措施，應負過失責任（最高法院83年度台上字第23 42、84年度台再字第9號、 105年度台上字第170號、臺灣 高等法院 105年度重上字第1001號、臺北高等行政法院96 年度訴字第4139號等裁判意旨參照）。
⑶被告佳仕堡公司既為飯店經營者，提供住宿服務，自有維 護其設備之義務，卻未採取適當措施防止可預期發生之危 險，亦違反消保法第7條規定。
⒊關於民法第 227條部分，是指被告佳仕堡公司提供有瑕疵之 住房，所述如前。並請求鈞院就上開請求權，擇一判決。 ㈤原告因系爭事故受有系爭傷害，茲就原告所支出之項目及金 額臚列如下：
⒈醫療費用304,539元：原告於系爭事故發生後，自105年10月 30日至107年4月27日就診及住院治療，共支付上開金額。 ⒉醫療用品費13,693元：原告因系爭傷害導致無法自理生活， 需自費購買尿布、護理墊等醫療用品，合計支出13,693元。 ⒊就醫交通費17,741元：原告因系爭事故就醫，除支出救護車



費用12,650元外，因無法自理生活而需由家人陪同就診，支 出家人開車停放於醫院之停車費與計程車資等（含救護車費 ）共17,741元。
⒋看護費808,600元：原告因受有系爭傷害導致無法自理生活 ，均賴他人協助，有桃園醫院函覆可證，自105年10月30日 至106年8月15日委請看護，共支出看護費808,600元。 ⒌喪失勞動能力之損失 690,000元：原告受傷前擔任導遊一職 ，雖因旅行社陋規，於超凡旅行社任職期間僅以最低薪資投 保，然因原告帶團經驗豐富、幽默風趣且樂於服務，所接待 之團體不斷，因帶團所收取之報酬（即旅遊團體依據人數、 日數給予服務之小費）金額不低，依原告本件意外受傷前每 月出團行程高達10餘團，甚至20團所能收取之團費預估再除 以每月平均數，每月約有 3萬元之勞動能力。此由原告受傷 後，超凡旅行社員工及前員工同至醫院要求原告父母交付原 告放置於隨身行李箱之客戶資料，以免影響因原告受傷無法 出團、無法與客戶聯繫等致旅行社受損乙節足證。然因系爭 事故受有系爭傷害後無法自理生活，更無法繼續擔任導遊工 作，自 105年10月30日受傷後迄107年9月，業已因喪失勞動 能力而受有690,000元 (註：原告起訴狀記載金額為220,000 元，然計算式記載為30,000元/月×23月＝690,000元，故前 開220,000元應係誤植)之損害。
⒍因受傷額外支出之費用：原告為申請診斷證明書，及因智能 受損自 107年1月至5月均前往財團法人桃園市智障者家長協 會身心障礙者社區日間作業設施「快樂小幫手」楊梅所上課 受訓，以求習得一技之長，共支出11,290元。 ⒎非財產上損害賠償：原告因年紀輕、外文能力佳，擔任旅遊 團之導遊甚獲好評，屬於旅行業務明日之星。因系爭事故發 生受傷後，不僅喪失生活自理能力、智力受損導致語文能力 退化、行動能力緩慢，且需重新進行學習，生活需仰賴他人 協助，稍加痊癒後，亦需長期復健、上課受訓，花費比以往 多出數倍時間處理，內心甚為痛苦。加上原告對系爭事故心 有餘悸，不自覺提心吊膽為恐再次墜樓受傷，睡夢時每每因 誤觸患處而痛醒，無一日可安眠，有嚴重焦慮及憂鬱現象， 然被告始終不聞不問，反由原告主動希望與被告協商和解事 宜，歷刑事偵查程序，被告始終拒絕賠償分文，也無保險公 司出面協商處理。考量原告所受極大痛苦及被告事故後之態 度，請求被告賠償原告非財產上損害賠償400萬元。 ⒏綜上，合計請求被告賠償5,388,513元。 ㈥並聲明：被告應給付原告5,388,513元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔



保，請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告長旺公司辯以：
㈠社團法人桃園市大園許姓宗親會（下稱許姓宗親會）兩天一 夜旅遊活動於105年10月29日至30日至嘉義出遊，被告長旺 公司僅收取每日12,000元的車資，並未另外收取旅遊費用， 行程規劃也僅是將之前去嘉義旅遊曾有過的幾個路線，提供 許姓宗親會選擇，許姓宗親會只是租賃遊覽車。 ㈡原本預定之導遊楊靜惠未獲被告長旺公司同意，臨時請託同 業超凡旅行社之原告代班，於 105年10月29日早上出車前， 被告長旺公司之遊覽車司機游嚴鈞經原告告知，始獲悉代班 乙事，斯時正值發車時間，臨時無法再調度公司其他導遊， 司機游嚴鈞只好詢問原告個人資料，以請託許姓宗親會活動 負責人協助加保旅遊平安險，詎原告稱超凡旅行社已有為其 投保，礙於個人資料保護法不便提供個人資訊云云，拒絕加 保旅遊平安險。
㈢當日晚間，旅遊團入住系爭旅館後，原告不顧翌日尚有工作 ，邀約友人林傳健於當晚 9時許，攜同12瓶海尼根啤酒及鹽 酥雞至原告入住之系爭 326號房飲酒作樂至11時許，原告因 喝了 6瓶啤酒眼神渙散，告知友人累了想休息，原告友人林 傳健遂於11時許離開系爭326號房。未料，於105年10月30日 凌晨 0時許，原告自行拉開房間窗戶，將紗窗打開，不慎自 系爭 326號房墜落而受有系爭傷害。依據臺灣嘉義地方檢察 署106年度偵字第9056號、106年度偵字第9289號不起訴處分 書所認定，系爭旅館係依法建造、使用，並於105年5月28日 經檢查確認室內裝修合格之合法、安全旅館，被告長旺公司 負責人游騰雲對於原告墜樓並無過失，復經臺灣高等檢察署 臺南檢察分署以107年度上聲議字第197號駁回原告代行告訴 人再議之聲請，足認被告長旺公司並無過失。
㈣被告長旺公司否認與原告有僱傭關係存在。由證人楊靜惠之 證述內容可知，原告並未納入被告長旺公司之組織內，無須 接受被告長旺公司之指揮監督、懲戒，不具人格上、組織上 的從屬性，也不具經濟上的從屬性，足證兩造間不存在僱傭 關係。
㈤原告雖主張被告長旺公司違反旅行業管理規則第53條第 1項 規定，但被告長旺公司並非旅行業，不適用旅行業管理規則 。又縱認被告長旺公司應投保責任保險，系爭事故仍會發生 ，顯見兩者不具因果關係。且原告自承因系爭事故受有理賠 ，其請求之數額應扣除理賠金額。況且，依旅行業管理規則 第53條第 1項規定之責任保險額度，隨團服務人員因意外事 故所致體傷之醫療費用為10萬元，故原告請求被告長旺公司



賠償5,388,513元，於法無據。
㈥倘認被告長旺公司對原告應負損害賠償責任，然由現場照片 可知，窗戶寬度約一手臂長，如非原告刻意接近窗台，顯無 墜落之危險，原告當日自陷泥醉狀態、無法控制自我行動， 已欠缺一般人思考意識，無正當理由拉開紗窗墜樓，亦違反 一般人注意義務，對其自行拉開紗窗導致墜樓之發生亦與有 過失。再就原告請求之賠償項目金額：
⒈醫藥費：原告提出106年6月18日一心藥行開立品名「川七一 斤」總價 4,500元之單據，並無醫囑或其他證明為填補原告 損害所必須。
⒉醫療用品費： 105年11月10日杏一嘉義長庚門市部發票金額 實為115元，原告以885元計算，應為誤載。 ⒊就醫交通費：原告提出停車費日期，與住院日期重疊之部分 ，並無就醫需求；原告提出計程車車資收據部分，載送地點 「楊梅瑞溪路二段 145號」係歐特耐朋騏汽車，並非原告就 診地址，且收據上記載搭乘日期，與原告就診日期無一相符 ；原告提出之新利達衛星車隊107年4月13日收據，但無當日 就診證明，原告請求賠償上開費用部分，均不足採。 ⒋看護費：診斷證明書上並無需專人照顧之記載，不足證明原 告有支出看護費之必要，且依診斷證明書所載，原告於 105 年10月30日至105年11月8日係住於加護病房，並無聘請看護 之必要。
⒌喪失勞動能力損失：實為工資損失，並非喪失勞動能力損失 。另原告雖提出存摺所載超凡旅行社之匯款，主張每月帶團 收入平均至少有 3萬元，然從存摺影本，看不出該匯款究為 原告帶團收入或因帶團代墊之費用。又依勞工保險失能診斷 書(原證 6)記載：「不符合症狀固定，永久失能」及勞動部 勞工保險局107年1月11日保職失字第10760014290號函：「 …台端所患不符合症狀固定永久失能…」等語，可知原告之 症狀尚得治癒，而未因墜樓喪失勞動能力，其請求喪失勞動 能力之損失，自屬無據。
⒍因受傷額外支出費用：⑴ 105年11月1日飲料費用75元、106 年7月3日圖書圖卡 4,350元，均非回復損害之必要費用；⑵ 原告提供之診斷證明書，分別為105年11月14日、105年12月 14日、106年6月29日三張， 106年8月14日、106年9月8日、 106年9月29日，共8張，但原告所提供之單據分別為 106年6 月21日、106年8月9日、106年8月14日、106年9月11日、106 年9月12日（應為醫藥費，且與醫藥費之單據重複）、106年 12月21日、107年4月11日，僅106年8月14日日期相符，故應 僅106年8月14日診斷證明書15元與本案有關；⑶社團法人桃



園市智障者家長協會試作費及服務費部分，原告未證明其內 容與回復損害間之關聯性，難認此部分為回復損害之必要費 用。
⒎非財產上損害：被告本於道義，多次欲探望原告，均遭原告 家屬拒之門外，爾今含血噴人、誣指被告不聞不問，以哄抬 精神慰撫金數額，實令被告心寒。況原告墜樓係因原告飲酒 所致，顯見原告受傷所受非財產上損害賠償，實非被告所致 ，故原告主張被告應賠償原告非財產上損害 400萬元，實非 有理。
㈦並答辯聲明：如主文第二項所示。
三、被告佳仕堡公司則辯以：
㈠原告於108年 3月13日開庭時，才增加主張另依民法第191條 、消保法第7條及民法第227條作為請求權基礎，距系爭事故 發生已逾二年請求權時效，被告為時效之抗辯。 ㈡系爭飯店在87年完成建造時，飯店房間窗戶下方之牆壁（窗 沿）高度及各項設施均符合建築當時之法令規定，並無違規 情事。而女兒牆是指建築物屋頂外圍的矮牆，與本件被告飯 店房間內之外牆不同，原告主張女兒牆應有一定高度之施工 規範法令與被告飯店房間內之牆壁設施不同，不得比附援引 。
㈢且被告佳仕堡公司經營飯店20餘年，房間設施均定期經嘉義 縣政府安全檢查也都合格，並未有不符合現時之專業水準可 合理期待之安全性，20餘年從未有住宿之房客發生與原告相 同自三樓房間跌落地面之意外事故，原告援引之建築技術規 則建築施工編相關規定，係被告合法完成建築後，於96年增 修之規定，除被告建物非屬該規定 H-2、D-3、F-3組之用途 範圍，且該項規定是在規範即將建築設計、施工之設計、施 工行為，並非規範已合法完工後使用建物設施之標準，被告 並未違反上開建築技術規則相關規定，無違反保護他人之法 令，依消保法第7條之1 第2項規定「商品或服務，不得僅因 其後有較佳之商品或服務而被視為不符合前條(即第7條)第1 項之安全性」，原告應就被告房間設施不符合 105年10月29 日事故當時科技或專業水準可合理期待之安全性之具體事實 負舉證責任，非僅以系爭 326號房牆面高度即謂被告房間設 施不符合專業水準可合理期待之安全性。
㈣況依偵查卷所附之測量照片，窗戶下方牆高度將近60公分， 並非原告主張的不足50公分，以現況而言，若非刻意攀爬， 正常使用下不致會跌落，且刑事案件證人曾證述在房間打掃 乾淨後窗戶會關上鎖上，但原告友人林傳健證稱他去找原告 時，房內窗戶已打開，可見本件係原告入住系爭飯店後自行



打開窗戶，夜間在房間聚眾飲酒作樂，原告在友人離去後， 在酒醉情況下未正常使用房內設施，自行攀爬跨出窗戶、爬 坐窗沿抽煙而不慎跌落地面受傷，被告並無違反消保法第 7 條、民法第191條及民法第184條第 2項違反建築技術規則之 規定之損害賠償責任，亦無民法不完全給付之債務不履行責 任。甚者，訂房契約是存在於被告佳仕堡公司與被告長旺公 司間，並非原告個人訂房付費，原告依契約請求債務不履行 損害賠償，應有當事人不適格。
㈣針對原告主張之各項賠償金額：
⒈針對原告提出醫療院所開立繳費收據之形式上真正不爭執， 但否認相關醫療費用均與本件原告所受之系爭傷害有關。另 依原告支出總計明細表顯示，原告共住院 8次，不但次數頻 繁，且原告住院期間之收據雖不同，但部分日期是接續未間 斷，每次住院費幾乎都高達數萬元，是否有長期持續住院之 必要，實非無疑，況若原告住院自行選擇需自費病房，則原 告支出高額病房費即非屬必要費用，被告否認原告提出之住 院費均屬必要費用。
⒉原告提出增加生活支出之「支出總計明細表」：其中⑴支出 費用 13,693元中，購買尿片、護理墊費用金額，短短105年 10月30日至105年12月3日，共約一個月時間竟使用 4,300元 之尿片、護理墊，其中105年10月30日一天買二次，共買900 多元，105年10月31日又買二次共約300元，使用之數量不合 常理，顯非必要費用。⑵列有「醫療用品」之品項名稱不明 ，且收據金額僅有115元，明細表卻誤載為885元，另「八字 肩帶」500元、「手套2雙」240元、「快凝寶晶澈配方」378 元及「抗菌透氣加大型床包」 390元均非必要費用。⑶列有 支出費用11,290元部分，其中圖書圖卡費用4,350元，106年 12月、107年元月及107年3月分別有試作費400元、服務費各 3,000元及飲料75元，被告均否認屬必要費用。 ⒊對於原告支出救護車費用12,650元不爭執，但原告受傷後不 可能還有停車付費之事實，原告提出停車費收據支出17,741 元，被告否認屬原告受傷之必要支出費用。另否認原告提出 之計程車乘車收據之形式上真正，並否認屬必要支出費用， 因目前各縣市均設有復康巴士可供使用，正常患者應不會自 費雇用計程車。
⒋否認原告提出之存摺所載匯款金額即為原告薪資，否認原告 主張受傷前每月工作所得達30,000元。
⒌原告主張受有非財產上損害 400萬元顯然過高，被告否認。 ㈤並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行。




參、本院之判斷
一、原告請求被告長旺公司賠償部分
㈠原告主張被告長旺公司除經營遊覽車通運業外，亦會自行組 團並招攬遊客，被告長旺公司於 105年10月29日前組成旅遊 團並僱請原告擔任隨團人員，兩造間有僱傭關係存在，被告 長旺公司依民法第483之1條規定，有保護受僱人生命、身體 、健康之義務，但未提供合於安全之房間供原告居住，違反 保護他人之法律，被告長旺公司應負賠償責任。又被告長旺 公司聘僱原告擔任隨團人員但未盡附隨義務，未依旅行業管 理規定第53條第 1項規定投保，卻未投保，有違反附隨義務 之不完全給付之情，爰請求被告長旺公司負損害賠償責任等 語。然被告長旺公司否認與原告有僱傭關係存在，並以前詞 置辯。
㈡是以，原告請求被告長旺公司賠償部分，首應審究者厥為： 【原告與被告長旺公司之間，是否有僱傭關係存在？】在判 斷是否有僱傭關係存在之前，必須先定性僱傭關係、委任關 係與承攬關係之法律性質，方能釐清兩者之間的差異，進而 以所調查之事實來定性本件原告與被告長旺公司間之法律關 係。
⒈所謂僱傭，係指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之 目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自 由裁量之餘地。又勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特 色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性：此乃 勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自 己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦 非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定 ，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權， 例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經 濟上從屬性：此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產 結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他 人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫 性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從 屬性：在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契 約時，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定 生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者 ，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之 一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組 織，此即為組織上從屬性。
⒉而所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。 委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為



其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授 權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委 任之目的。至於承攬，依民法第 490條規定，承攬契約是承 攬人與定作人雙方約定，由承攬人為定作人完成工作，定作 人俟工作完成後給付報酬之契約。而承攬人完成承攬契約約 定之內容，係依照自己工作計劃的步驟及內容，其完成工作 的過程及方法皆是自行獨立處理所有事項，不受定作人的指 示命令。
⒊經本院詢問原本預定為許姓宗親會旅遊之隨團人員楊靜惠： 你固定幫超凡旅行社帶團？或也有幫其他旅行社帶團？證人 楊靜惠證稱：我不屬於超凡旅行社，「我不固定屬於哪家旅 行社，也有幫其他旅行社帶團。我們約5、6人組成一個小團 體，如果旅遊需要10個隨團人員，但我們這團的隨團人員不 夠時，我們會再請求別的小團體支援」，【由誰擔任隨團人 員很機動，可能當天才會知道誰來擔任隨團人員】等語。本 院另詢之： 105年10月29日至30日許姓宗親會的旅遊行程， 本來預定由你帶團？證人楊靜惠證稱：是。以本件來說的話 ，是長旺公司司機游嚴鈞打電話給我，應該是一個月之前通 知，我們會協調人員，【做最後的確定會在前一、兩天，甚 至在當天都還會有變動】等語(詳本院卷㈢第9、11頁) 。由 證人楊靜惠前揭證述可知，渠等並非固定為某特定旅行社帶 團，而是幾位隨團從業人員自組小團體，個別接受帶團案件 ，倘若旅遊案件所需隨團人員較多，則須自行處理及調度不 足之隨團人員，並由渠等自行決定並分配旅遊當日由何人擔 任隨團人員。
⒋由此可見，證人楊靜惠等隨團人員之小團體，不但接團之對 象眾多，且享有是否接團之自主決定權限，工作作息及是否 上工帶團亦可彈性自主決定，倘若所需人員不足，必須自行 調度足夠之隨團人員出團，且為了配合各旅遊行行程日期不 同或人員臨時更動，甚至可能到旅遊出發當天才能確定隨團 人員。足以證明，證人楊靜惠等隨團人員之小團體，縱使接 受出團任務，但渠等既就各案件是否同意接單之出團與否， 享有高度自主決定權限，又得以自行決定及臨時機動調度人 員，不受要約出團對象之指揮命令，並且渠等係接受眾多不 同對象之出團邀約以賺取謀生費用，並非僅接受某特定單位 指派之勞動任務，亦不受邀約出團對象之工作規則及獎懲規 定之拘束。是以，證人楊靜惠等隨團人員，與提出要約出團 之對象，明顯不具有人格上、組織上及經濟上之從屬性，兩 者之間並非僱傭關係，灼然至明。
⒌本院另詢之：如果預定的隨團人員臨時有事，慣例上由何人



決定替補的隨團人員？證人楊靜惠證稱：按照我們的慣例， 是由預定的人員要自己找替補人員。本院另詢之： 105年10 月29日當天為何是由原告帶團？證人楊靜惠證稱：因為我有 事情，我在前二、三天跟原告協調，前一天原告跟我說，她 確定可以，我才把司機的電話給原告，由他們自己去聯絡等 語(詳本院卷㈢第11至12頁)。由此益證，本次旅遊之出團人 員，是由證人楊靜惠自行協調原告為代班人員，且由證人楊 靜惠所述「前一天原告跟我說，她確定可以....」等語，明 顯可證原告亦享有是否擔任本次出團隨行人員之否決權限或 允諾權限。簡言之，原告係自主決定擔任本件旅遊之隨團人 員，並非係在被告長旺公司組織內接受被告長旺公司指派之 勞務工作，彰彰至明。
⒍至於原告雖以證人楊靜惠證稱：我跟司機游嚴鈞說要換一個 人去，游嚴鈞說他要一個認識的人，我跟他說原告，游嚴鈞 說他認識那他可以等語，主張原告係受被告長旺公司司機之 指派云云。然被告長旺公司之司機向楊靜惠表示代班人員希 望是認識的人等語，係一種從業人員相互間之配合需求，與 公司組織有指派勞工從事特定勞務工作之命令指揮權，截然 不同，原告執此片斷即逕主張被告長旺公司與原告有僱傭關 係，要無可採。
⒎原告另主張證人楊靜惠證稱：....本件之前，我本人有調過 原告幾次跟長旺公司的遊覽車出團等語，主張原告與被告長 旺公司間有僱傭關係云云。然查，原告不但接受多家單位出 團之要約，且亦係自主決定是否接受出團任務，縱使原告曾 數次接受證人楊靜惠之要約而決定跟被告長旺公司遊覽車出 團，也不會因為接受出團任務次數之多寡，對原告與被告長 旺公司間並非僱傭關係之法律性質，有任何影響。原告既非 屬於納入被告長旺公司組織編制內，接受被告長旺公司指派 出團之勞動力，則原告主張與被告長旺公司間有僱傭關係存 在云云，洵無可採。
⒏本院認為：當事人間是否有僱傭關係存在，應該要依事實涵 攝法律關係的內涵加以認定。原告起訴時一再主張受僱於超 凡旅行社有限公司(下稱超凡旅行社)，於訴訟中又自認原告 是超凡旅行社的員工(詳本院卷㈢17頁)，並且主張在超凡旅 行社佣金收入不低，請求依超凡旅行社給付的金額做為原告 每月薪資收入認定依據等語，顯然已自證與被告長旺公司之 間的法律關係，並非僱傭關係甚明。更何況原告之勞保，係 以超凡旅行社為投保單位，超凡旅行社亦以勞保投保事業單 位名義代原告聲請失能給付，有超凡旅行社提出之原告勞保 加保、退保申請表、勞動部勞工保險局107年1月11日函覆超



凡旅行社之函文在卷可按(詳本院卷㈡第37至43頁)。在在足 證，原告與被告長旺公司間之法律關係，並非僱傭關係。 ⒐原告訴訟代理人雖再主張：原告雖為超凡旅行社的員工，但 勞基法沒有規定只有一位雇主云云。本院舉個簡單例子，美 術製圖員工白天全職受雇主僱用指派工作，但員工晚上自行 接案兼差獲取報酬，難道，員工所接案兼差的每一個工作， 都是員工的老闆？員工會因為自行接案兼差，產生無數個數 不盡的雇主？由前揭所舉例子可知，員工接案兼差的工作， 與邀約對象間之法律關係，並非是僱傭關係，或許可能是委 任關係，抑可能是承攬關係，必須視個案細節情形才能定性 法律關係之性質。
⒑然而，原告訴訟代理人出具之補充理由㈦狀，提到「勞動部 對於外送員及外送公司間之關係，揭示為僱傭關係而非承攬 關係。....倘鈞院認為原告與被告長旺公司間非僱傭關係， 就是肯認長旺公司『假承攬真僱傭』之脫法行為，顯然成為 此脫法行為之幫兇，【希冀鈞院能多加審酌】」 (詳本院卷 ㈢第119至127頁)。原告訴訟代理人出具之上開書狀內容， 實屬令人驚訝。法律關係的性質是否為僱傭關係，不是從僱 傭關係性質的屬性去解析辯論，而是以民粹方式向法院施壓 ，倘依原告訴訟代理人的主張，法院根本毋庸認定法律關係 的性質，不論哪一種勞動型態，一律只有僱傭關係存在，若 法院認定不是僱傭關係，法院就是脫法行為的幫兇？ ㈢基於上開㈡之⒈至⒑所述，原告主張受被告長旺公司僱用於 105 年10月29日出團擔任隨團人員，兩造間有僱傭關係存在 云云，洵屬無據。
㈣至於原告訴訟代理人雖聲請傳喚原告本人詢問，欲證明原告 與被告長旺公司有多次合作，以此證明有僱傭關係云云。本 院審酌原告特別代理人開庭時，即表示原告為中度傷殘，無 法溝通，也不了解別人說話的意思(詳本院卷㈠第404頁) 。 原告訴訟代理人數次開庭，對於原告如何從旅館房間掉下去 這件事，亦陳稱原告事故後智力退化至小孩，無法說清楚墜 樓發生當時情形。本院另參酌原告提出之心理衡鑑報告，顯 示智商僅42，屬於中度智能不足；記憶力出現明顯困難，在 腦部受創後，注意力、語言、記憶空間及執行功能等領域的 認知功能均出現明顯障礙等情，有桃園醫院精神科心理衡鑑 報告單1份附卷足憑(詳本院卷㈠第383至387頁)。在在足見 ，原告腦部受創後，已無法達到一般人之正常理解、對話及 表達之能力，其訴訟能力既有欠缺，其陳述內容不可逕為憑 採，以免對原告產生不利益。故本院認不應傳喚原告本人為 陳述，附此說明。




㈤復查，原告另主張被告長旺公司雖非旅行社，卻從事旅遊業 務，依旅行業管理規定第53條第 1項規定，應為隨團人員投 保，然被告長旺公司卻未為原告投保，請求被告長旺公司負 損害賠償責任等語。
⒈按照旅行業管理規則第29條規定「旅行業辦理國內旅遊，應 派遣專人隨團服務」，旅行業管理規則第53條第1項第2款規 定「旅行業舉辦團體旅遊、個別旅客旅遊及辦理接待國外、 香港、澳門或大陸地區觀光團體、個別旅客旅遊業務，應投 保責任保險，其投保最低金額及範圍..每一旅客及隨團服務 人員因意外事故所致體傷之醫療費用10萬元」。簡言之，旅 行業舉辦團體旅遊，應為隨團服務人員投保意外險。 ⒉被告長旺公司所營事業雖非屬旅行業管理規則第3條、第4條 所稱之「旅行業」，然倘若有實際從事旅遊業務者，仍不解 免其應依旅行業管理規則辦理之責任，倘若未依規定辦理， 致隨團人員因此受有損失（例如隨團人員本得請領之保險給 付，因未投保而無法請領之保險金損失），自應負賠償責任 。
⒊因此，此部分之重點，不在於被告長旺公司「名義上是否為 旅行業」，而在於被告長旺公司是否有「實際從事旅行業」 ，如果有實際從事旅行業而未依相關規定辦理，致從業人員