臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第406號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 余尚勲
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第3883號），本院判決如下：
主 文
余尚勲無罪。
扣案之摻有第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包1 包（驗餘淨重拾點貳伍伍公克，含外包裝袋1個），沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告余尚勲明知硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，且 硝甲西泮另經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款未 經核准擅自製造之偽藥；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮則 係安非他命類衍生物，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之 禁藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥硝甲 西泮、第三級毒品即禁藥3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之 犯意，於民國107 年10月30日上午11時許，在嘉義市西區文 化路某處，將含有上開偽藥及禁藥成分之混和性毒品咖啡包 1 包（下稱毒品咖啡包）無償轉讓予童○○。嗣於107 年11 月5 日晚上8 時20分許，童○○駕駛車牌號碼0000-00 號自 用小客車行經嘉義縣水上鄉水上交流道附近時，為巡邏警方 攔檢，當場扣得上開毒品咖啡包1 包，始循線查悉上情。因 認被告余尚勲涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又為貫徹無罪推 定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。 刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉 證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚 應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」 被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包
括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事 項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證 者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年 度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。又本案並無證據證明 被告犯罪（詳下述），所以援引之證據並非作為認定被告犯 罪事實之證據，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明 。
三、公訴意旨認被告余尚勲涉犯轉讓禁藥罪嫌，無非以①被告之 供述；②證人童○○於警詢之證述；③指認犯罪嫌疑人紀錄 表；④嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表；⑤扣案之毒品咖啡包1 包；⑥高雄市立凱旋醫院濫用藥 物成品檢驗鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告余尚勲固坦承扣案之毒品咖啡包是其所購得，惟堅 詞否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：這包毒品咖啡包是我在歌 神KTV 向不詳之人所買的，之後我放在自己車上，後來我舅 舅陳○○在車裡發現這包毒品，就開車載我去我母親陳○○ 位在○○市○○路屠宰場之工作場所，找她討論我施用毒品 的事，當時我很想睡覺所以坐在車上休息，沒多久不知道是 何人聯絡，童○○就過來了並與我母親等人交談。等到我舅 舅載我回家時，他才說童○○表示要將毒品咖啡包拿去化驗 ，我沒有要將這包毒品送給童○○等語。經查：（一）證人童○○於107 年11月5 日晚上8 時20分許，駕車行經 嘉義縣水上鄉水上交流道附近時，為巡邏警方攔檢，當場 在其包包內扣得本案毒品咖啡包1 包等情，業據證人童○ ○於警詢時證述明確（警卷第6-9 頁），並有嘉義縣警察 局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按（警 卷第6-9 頁），復有系爭毒品咖啡包扣案可證。而上開扣 案物經送鑑定後，內含第三級毒品即偽藥硝甲西泮、第三 級毒品即禁藥3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之成分，有 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可參 （警卷第16頁），足證童○○所持有之咖啡包確為藥事法 所管制之偽藥及禁藥無訛。
（二）童○○取走毒品咖啡包之原因，係表示要化驗成分： 1.證人童○○於本院審理時證稱：我之前入監服刑而認識被 告，出獄後仍與被告及其媽媽、姐姐聯繫，107 年10月間 被告失聯，被告家人請我幫忙留意，後來被告姐姐打給我 表示被告找到了且身上有毒品，已經帶到被告母親位在○ ○市○○路屠宰場之工作地點，我就前往該處，抵達時現 場有被告及其媽媽、姐姐和舅舅，舅舅從被告袋子取出1
包密封的東西，我一看應該是毒品，因為我曾因毒品案被 關過等語（本院卷第130-133 、139-140 頁）。核與證人 即被告姐姐余○○於本院審理時證稱：107 年10月間被告 失蹤好幾天，後來有人發現後通知我，我就和舅舅過去找 到被告，之後我們一起前往我母親工作的屠宰場，我舅舅 在被告車上有發現1 包疑似毒品的東西，我就打電話請童 ○○過來看，因他曾涉及毒品案去服刑，有這方面經驗等 語（本院卷第155-158 頁）相符。而證人即被告舅舅陳○ ○、證人即被告母親陳○○亦一致證述其等在屠宰場時因 發現被告車上有疑似毒品之物，故由余○○通知童○○過 來瞭解等情（本院卷第173-174 、147-148 頁），堪信證 人童○○是因被告姐姐余○○聯絡，才前往屠宰場察看被 告持有之物是否為毒品。
2.有關童○○取得系爭毒品咖啡包之經過，是因童○○到場 後與被告家人質問被告持有物品究竟為何，被告不願多談 ，童○○即表示「如果不是毒品，那我就拿去化驗」，被 告當場回應「你拿去化驗啊」，而其舅舅陳○○、母親陳 ○○也予以同意，所以童○○就將系爭毒品咖啡包拿走等 情，業據證人童○○、陳○○、陳○○到庭證述綦詳且互 相吻合（本院卷第134 、150-151 、174-175 頁），證人 陳○○復明確指出：當初要送去檢驗是童○○提議的，他 說如果大家看不出來這包是什麼，就拿去檢驗等語（本院 卷第176 頁）。參酌證人余○○於審理時證述：童○○到 場不久我就離開去上班，所以他們如何討論化驗毒品咖啡 包我不知道等語（本院卷第161 頁），可見證人余○○並 未刻意迎合前開證人說詞，而係對不清楚童○○如何取得 毒品咖啡包去化驗一情據實以告，是上開證人證述均堪採 信，亦與被告所辯相符，足證童○○確實主動提議化驗系 爭毒品咖啡包並加以取走。
（三）公訴意旨雖認童○○並非專業人員，而無檢驗毒品之可能 ，其前述證言係為被告脫罪云云，然查：
1.童○○遭警查獲時，便主動告知警方系爭毒品咖啡包來源 是被告余尚勲，當時伊看被告精神恍惚可能有施用毒品， 便勸被告遠離毒品並幫忙將該咖啡包拿去化驗，之後還沒 去化驗就被查獲等語（警卷第7-8 頁），並指認被告真實 身分供警方追查，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（ 警卷第10-11 頁）。證人即員警侯○○亦於審判時結證： 童○○在被攔檢的地點水上交流道就表示扣案的毒品是被 告給的，到警局時又說當時是要幫被告拿去化驗成分，童 ○○製作筆錄時精神狀態很好等語（本院卷第209-211 頁
）。倘若童○○有心迴護被告，大可在為警查獲時佯稱毒 品咖啡包係向不詳之人購買，又何需供出被告真實姓名讓 警方得以調查，並大費周章捏造要將毒品咖啡包拿去化驗 之情節？由此益徵童○○所述上情，信而有徵，應非子虛 。
2.參以被告舅舅陳○○、母親陳○○均證述在找到失聯之被 告時，發現其精神萎靡，身旁又有疑似毒品之咖啡包，在 心裡存疑又擔心被告沾染毒品之情形下，因而接受童○○ 提議將咖啡包拿去化驗看是否為毒品等語（本院卷第150 、174 頁），足認被告家人為解除心中疑慮而同意童○○ 之建議，亦屬事理之常，尚與常情無違。至於後續處理情 形，證人童○○證稱：我想請一位警察朋友幫忙化驗，但 我打給他兩次，他都在忙公事，後來我就忘記此事，直到 被查獲才發現毒品咖啡包還放在自己包包等語（本院卷第 134-136 頁）。是以，童○○事後雖未如其所述拿去化驗 ，但無論是出於何種原因未履行承諾，均無礙「其係為了 化驗才取走毒品咖啡包」此部分事實之認定。公訴意旨前 揭所述，尚難執為彈劾證人童○○證言可信度之論據。（四）被告允許童○○取走毒品咖啡包，並非出於轉讓犯意： 1.公訴意旨認被告涉犯之毒品危害防制條例第8 條第3 項轉 讓第三級毒品罪名與藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥 罪名，犯罪構成要件均有「轉讓」要素，因此必須行為人 主觀上就該客觀構成要件有所認識，始能論罪，俾符責任 原則。至於何謂轉讓，係指非基於營利之意圖，而以原價 或低於原價，甚或無償，將禁藥所有權轉讓予他人之行為 （最高法院99年台上字第1173號判決參照）。再者，關於 販賣毒品與轉讓毒品之差異，最高法院向來均指出前者乃 行為人主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始 終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得 以轉讓罪論處（最高法院108 年台上字第2657號、107 年 台上字第4640號、105 年台上字第3194號、104 年台上字 第379 號等判決意旨參照）。由此可知，無論是販賣毒品 或轉讓毒品，客觀上均必須將毒品所有權移轉與他人，差 別僅在行為人主觀上有無營利意圖。倘若行為人並未將毒 品所有權讓與他人，基於立法目的解釋，因其主觀尚無將 毒品擴散流通之意，自難逕認已符合「轉讓」之構成要件 ，如此見解，也與罪刑法定主義下禁止超出文義解釋而擴 張可罰行為之意旨相符。
2.本案被告係接受童○○提議，而允許童○○取走系爭毒品
咖啡包拿去化驗之經過，已詳述如前，足見被告主觀上並 非無償將毒品贈與他人，而是委由童○○拿去化驗，系爭 毒品咖啡包仍歸被告所有，即令童○○事後並無拿去檢驗 甚至拒不返還，均不影響該毒品咖啡包之所有權歸屬，以 及被告交付毒品時之主觀認知，按照前述說明，被告所為 客觀上並不符合轉讓毒品或禁藥之構成要件，主觀上也非 基於轉讓犯意，自無違反起訴意旨所載前揭罪名之情。五、綜上所述，檢察官所提出本案之各項證據，尚未達於通常一 般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以 說服本院形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，自應為無罪判 決之諭知。
六、沒收：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專 科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1 項、第40條第 2 項分別定有明文。法院於被告不成立犯罪而判決無罪時， 因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官於 起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自得 依刑法第40條第2 項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起 訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛 社會利益，兼顧訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37年 院解字第4028號解釋及最高法院83年度台非字第342 號、91 年度台非字第67號判決意旨參照）。再依新修正刑法關於沒 收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構 成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於檢 察官起訴被告犯罪且聲請沒收扣案之違禁物，雖經法院審理 後認定被告無罪，仍得另於主文中應檢察官之請求，就違禁 物為沒收之諭知。經查，扣案之咖啡包1 包（驗餘淨重 10.255公克），經鑑定結果含有第三級毒品硝甲西泮、3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，此有高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可考（警卷第16頁），顯屬 不受法律保護之違禁物。被告所涉罪嫌雖經本院認定無罪， 然檢察官已於起訴書內載明聲請沒收該毒品之意旨，依前述 說明，核屬有據，爰依刑法第38條第1 項、第40條第2 項規 定宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品 而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一 體，併依前開刑法規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，刑法第38條第1 項、第40條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴、檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 凃啟夫
法 官 洪裕翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 黃怡禎