臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 108年度朴簡字第253號
聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃晞瑜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（108年度偵字第1460號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共捌罪，各處有期徒刑參月。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之愷他命柒包（含包裝袋柒個，驗餘淨重共貳拾伍點捌貳伍公克）、刮盤、刮卡、菸盒各壹個、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包（內含夾鏈袋玖個），均沒收之。轉讓偽藥罪部分，應執行有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實 及 理 由
一、本件除轉讓偽藥部分，證據補充「證人甲○○於本院訊問時 之證述」，持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，證據 補充「被告乙○○於本院訊問時之自白、照片2張」外，其 餘犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記 載（如附件）。
二、另就轉讓偽藥部分，理由補充如下：
被告乙○○固於本院訊問時更易其詞，矢口否認有何8次轉 讓愷他命與證人甲○○之犯行，辯稱：附表中有幾次是我跟 甲○○一起合資購買，有幾次是甲○○買來請我吃的，只是 都放在我家裡，我在警察局有照我的意思說，只是我怕麻煩 而已云云。惟查：
（一）被告於警詢時自陳：甲○○在我住處吸食我的愷他命7、8 次，是他自己動手拿去吸食的，我都沒有向他收錢，是無 償提供他吸食的，最後一次是民國108年2月13日等語；於 偵查時供陳：愷他命放在我住的地方，是甲○○自己拿去 施用，我有阻止他，但他還是拿去用，後來我看到他再施 用，我就不管他了，因為我再講他會生氣，我看到他抽我 的愷他命7、8次，都在我住的地方，我沒有跟他拿錢等語 。可知被告除稱證人甲○○在其住處施用之7、8次愷他命 ，其均未向證人甲○○收取費用外，亦始終陳稱係證人甲 ○○自行拿取愷他命吸食，而非被告主動交付與證人甲○ ○。再觀其於偵查時辯稱未請證人甲○○施用，而是證人
甲○○自行拿取等語，可知被告尚得於偵查時向檢察官為 有利於己之主張。如被告確係因怕麻煩，而於警詢時為如 此之陳述，然其於偵查時大可澄清證人甲○○施用之愷他 命係其與證人甲○○合資購買，然其卻未如此。待至本院 訊問時，才欲推翻其先前警詢、偵查所述，否認犯罪，則 其於本院訊問時所述是否可信，已有可疑。
（二）證人甲○○於警詢時證稱：我最後一次施用愷他命是108 年2月13日，是向乙○○無償取用，她放在她房間桌上我 就拿了，我都是直接在她房間跟她拿愷他命香菸或直接拿 愷他命自製K菸，我每次都有經過她同意，而且她每次都 知道我在她房間拿愷他命，因為我跟她是認識很久的朋友 ，她才會無償提供我吸食，她是從107年12月份開始提供 給我吸食7次或8次等語；於偵查中證稱：從107年12月中 開始，我去找乙○○時，自己拿來施用，但她都知道，到 108年2月14日止，大約每個禮拜請我1次，加起來共7、8 次等語；於本院訊問時證稱：我回答檢察官乙○○是在10 7年12月開始請我吃愷他命，是正確的，我印象中是每個 禮拜1次等語。是以，證人甲○○於警詢、偵查及本院訊 問時證稱被告有無償請其施用7、8次愷他命乙節，證述始 終一致，且證人亦證稱係其自行拿取愷他命施用，與被告 於警詢、偵查中所述相符。被告確有無償轉讓愷他命7、8 次與證人甲○○乙節，應堪認定。
（三）關於被告無償轉讓愷他命之次數認定：
依證人甲○○所證可知，最後1次轉讓時間為108年2月13 日，平均每週1次，自108年2月13日向前回推7次為107年 12月30至至108年1月5日，回推8次為107年12月23日至同 月29日。而依上開證人甲○○所證，被告係自107年12月 中旬開始請其施用愷他命，故應可認定被告無償轉讓愷他 命與證人甲○○之次數為8次，時間則如附表所示。（四）至於證人甲○○於本院訊問中雖證稱：我有跟乙○○一起 合資買過毒品，我忘記這幾次是她請我的還是我們一起合 資的等語。然無論係被告或證人甲○○於警詢及偵查中， 均未曾提及渠等有共同合資購買愷他命，亦未曾提及證人 甲○○在被告家中施用之愷他命，係渠等合資購買，再參 之本院訊問時距離107年12月，已將近1年，而證人甲○○ 於108年2月、4月製作警詢、偵查筆錄，距離案發時間較 近，則證人甲○○於本院訊問時就各次至被告住處施用毒 品之狀況已無法清楚記憶，尚符常情，此不足以為被告有 利之認定。
三、論罪科刑：
（一）行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第3級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39 條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造 或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造 業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或 轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因 行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷 他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第 0980005953號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同 有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與 他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法 定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪 之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以 下罰金）為重，縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應 依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定 本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405 號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱所轉讓之愷他命為 香菸，並非針劑型態，是其所轉讓之愷他命應非合法製造 ，復無從證明係自國外走私輸入之禁藥，故應屬國內違法 製造之偽藥。
（二）核被告所為，係犯8次藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪， 及違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪。被告8次轉讓愷他命之犯行，並 無證據證明各次轉讓前持有第三級毒品之純質淨重已達20 公克以上，故被告於各次轉讓愷他命前持有第三級毒品之 行為，即屬不罰之行為。被告上開8次轉讓偽藥罪、持有 第三級毒品純質淨重20公克以上罪，行為互殊，犯意各別 ，均應分論處罰。
（三）爰審酌被告前已有施用毒品之犯罪前科，仍不知潔身自愛 ，又再持有扣案第三級毒品，足見並未汲取前案教訓，遠 離毒品。又扣案第三級毒品，係足以導致精神障礙並造成 生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對 社會治安亦造成潛在之危險，被告竟仍濫行持有，純質淨 重已逾20公克，所為無疑助長與活絡毒品市場之交易情況 ，並非可取；其轉讓愷他命，足以使施用者導致生理及心 理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健 康，危害社會治安；其坦承持有第三級毒品純質淨重20公 克以上，否認轉讓偽藥；自陳高中畢業之智識程度，現從 事服務業，月薪約新臺幣4至6萬元，自己在外租屋之經濟 、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就持 有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之部分，諭知易科罰 金之折算標準，就8次轉讓偽藥部分，定其應執行之刑， 且因非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是縱本院就其犯 行判處有期徒刑6月，依刑法第41條第1項規定之反面解釋 ，仍不得易科罰金，附此敘明。
四、沒收部分：
（一）按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級 ，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例 除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規 定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管 制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅 自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品 ，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如 持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨 重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但 該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（現 行刑法第38條第1項）之規定沒收之（最高法院96年度台 上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。（二）扣案之愷他命7包，係被告所有，驗前純質淨重共20.547 公克，檢驗後淨重25.825公克，有高雄市立凱旋醫院濫用 藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查，依上開判決意旨，即 屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。被告 於本院訊問時自陳：刮盤、刮卡都是我的，是我用來把毒
品磨粉供自己施用。而扣案之刮盤、刮卡各1個上均殘留 毒品，有扣案物品照片1張附卷可參。故包裝上開毒品之 包裝袋7只、刮盤、刮卡各1個，因與其上所殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益，應視同違禁物，均一併沒收之 。
（三）扣案之電子磅秤1台，為被告所有，係其向上游購買扣案 愷他命時秤重所用，亦據被告於本院訊問時自承在卷，係 供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒 收之。
（四）扣案之夾鏈袋1包（內含夾鏈袋9個）、菸盒1個都還沒有 使用過，均為被告所有，前者用以分裝愷他命，後者預備 要裝加工好之愷他命菸使用乙節，業據被告於本院訊問時 自陳在卷，可知均為被告所有預備供犯罪所用之工具，爰 依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。五、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條第2項 ，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第11條第5項，刑 法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第 1項、第2項前段，逕以簡易判決如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（ 應附繕本）。
本案經檢察官吳咨泓聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
朴子簡易庭 法 官 鄭諺霓
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 陳怡辰
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 時間 │
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│ 1 │107年12月23日至同年月29日間某日某時 │
├──┼─────────────────────┤
│ 2 │107年12月30日至108年1月5日間某日某時 │
├──┼─────────────────────┤
│ 3 │108年1月6日至同年月12日間某日某時 │
├──┼─────────────────────┤
│ 4 │108年1月13日至同年月19日間某日某時 │
├──┼─────────────────────┤
│ 5 │108年1月20日至同年月26日間某日某時 │
├──┼─────────────────────┤
│ 6 │108年1月27日至同年2月2日間某日某時 │
├──┼─────────────────────┤
│ 7 │108年2月3日至同年月9日間某日某時 │
├──┼─────────────────────┤
│ 8 │108年2月13日17時 │
└──┴─────────────────────┘
附件：臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第1460號聲請簡 易判決處刑書
一、犯罪事實：
乙○○明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）業經列入毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬 管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經主管 機關許可製造即為偽藥，非經許可不得持有或轉讓，竟仍基 於轉讓愷他命之犯意，於附表所示時間，在嘉義市○區○○ 路00號00樓之0住處，無償提供數量不詳之愷他命予甲○○ 施用。復基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於民國108年2月2日20時許，在上開住處前，以新台幣（下 同）25000元之代價，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購 得第三級毒品愷他命7包而持有之。嗣於108年2月14日17時 15分許，在前開處所為警搜索查獲，並扣得其所持有之愷他 命7包（純質淨重20.547公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包 、刮盤、刮卡、煙盒各1只。
二、證據：
（一）被告乙○○之供述。
（二）證人甲○○之證述。
（三）搜索票、嘉義市政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、贓物認領保管單、現場照片數張、愷他命7包、電 子磅秤1台、夾鏈袋1包、刮盤、刮卡、煙盒各1只。（四）高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書。（五）代號與真實姓名對照表2紙、台灣檢驗科技股份有限公司
濫用藥物檢驗報告2紙。