臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1229號
108年10月31日辯論終結
原 告 陳敬瑋
訴訟代理人 李自平 律師
邱正裕 律師
複 代理人 吳語蓁 律師
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 李冠德
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國108
年6月4日新北府訴決字第1080764452號（案號：1083030343號）
訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）坐落○○市○○區○○段000○000○0○0○00○號土地上 建物（門牌：○○路00○0號，下稱系爭建物），為未經 主管建築機關審查並發給建造執照而擅自建造之建築物， 早於民國83年起即充為汽車旅館使用，前於101年1月4日 經被告以違章建築認定通知書認定為違章建築，應予拆除 ；然未執行，持續為旅宿業之經營，而於107年3月28日經 新北市政府以其未取得旅館業登記證，擅自經營旅館業， 違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第5 項處罰鍰新臺幣（下同）40萬元，並勒令歇業；然系爭建 物仍繼續使用，由原告獨資經營傑妮精品汽車旅館。（二）被告於108年3月27日至系爭建物現場勘查，先以108年3月 28日新北拆認二字第1083181541號違章建築認定通知書， 認定系爭建物為違章建築，不得補辦建築執照手續，應予 拆除，命原告應於該通知書送達之次日起5日內自行拆除 ，逾期者，被告將依行政執行法第27條、第28條及第32條 等規定代為拆除（下稱原處分1）；再接續以108年3月29 日新北拆拆一字第1083182202號違章建築拆除時間通知單 ，訂定代為拆除日期自108年4月3日起（下稱原處分2）。 其後，被告於108年4月13日將系爭建物拆除完畢。原告不 服原處分1及2，乃循序提起行政爭訟。
二、原告起訴主張：
（一）按建築法第25條、第58條、第86條等規定，以及內政部61 年9月8日台內地字第489555號函釋（下稱內政部61年函釋 ），違章建築如有妨礙都市計畫、公共安全、媒體報導或 社會關注等重大危害公益事由致有強制拆除之必要時，主 管機關始得逕為拆除。系爭建物並無上開情節，被告逕以 系爭建物嚴重影響公共安全為名，專案拆除，實有違法。（二）原告與湯玉麟自多年前即利用系爭建物經營汽車旅館，並 曾送件申請補照，經新北市政府城鄉發展局同意核備並要 求原告切結承諾於取得使用執照前協助開闢前方15米計畫 道路，顯見系爭建物應屬程序違建，得以補照而合法化； 惟因新北市政府工務局要求原告簽立切結書放棄將來徵收 所得領取之補償，原告乃因此一不可歸責之事由而撤回補 辦建照之申請。是以，被告無權逕認系爭建物為實質違建 ，不得補照。
（三）被告於108年3月28日召開之新北市政府公共安全聯合稽查 小組會議，認定系爭建物影響公共安全甚鉅後，乃將系爭 建物自新北市違章建築拆除優先次序表之D類第5組「法定 空地及一般空地違建」變更為重大特殊性之「專案性違建 」，由原本之毋須優先拆除類組變更為須優先拆除，非但 有違新北市政府違章建築認定標準流程（下稱新北市違建 認定流程），且未給予原告陳述意見之機會，所為之變更 認定已然違法，復於無任何急迫情形下，迅速作成原處分 1及2，當然違法。且原處分1及2給予原告之遷離時間僅僅 5日，刻意於清明連假前作成，致原告難以尋求法律諮詢 進行救濟，實有違比例原則且有裁量濫用之違法；再者， 被告已長期容許原告使用系爭建物，卻又於短期間內突襲 性強制拆除系爭建物，有違誠信原則。
（四）系爭建物拆除日重建成本為3,399萬1,641元，原處分1及 2違法拆除，應認原告至少受有上開損失，爰依行政訴訟 法第7條及國家賠償法第2條第2項前段附帶請求賠償等語 。為此聲明求為判決確認原處分違法；被告並應給付原告 3,399萬1,641元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
三、被告則以：
（一）原處分1已經載明系爭建物屬實質違建，依法不得補辦建 築執照，並載明法令依據為建築法第25條、第86條第1款 、違章建築處理辦法第5條，暨就違章建築之範圍、違建 類別、完工程度、應拆除之時間、救濟教示予以詳載，已 足使原告瞭解被告作成處分之法規依據及認定違章建築之
標的與範圍，並無原告所指之瑕疵；至於原告主張原處分 逕予拆除違反比例原則云云，實則被告所屬新北市政府曾 以107年3月28日新北府觀管字第1070539573號函裁罰40萬 元並勒令歇業，原告竟私自復電繼續違規作為營業場所使 用，顯見斷水斷電、歇業等方式難以遏止原告續為違規經 營，原處分採取拆除系爭建物之方式無違比例原則。（二）原告雖主張被告未予陳述意見之機會云云，惟新北市違建 認定流程係針對「是否為違建尚有不明」時，於蒐集資料 階段給予民眾陳述意見之機會，系爭建物早於101年1月4 日即經認定為實質違建且不得補辦建造執照，並無是否為 違章建築尚屬不明之情事，自無依照上開作業流程給予陳 述意見機會之必要。至於原告主張被告變更系爭建物於新 北市違章建築拆除優先次序表之類組，而未給予陳述意見 機會云云，然拆除次序之認定僅屬被告之內部執行決定， 原無行政程序法第102條陳述意見規定之適用，原告雖得 對於確認系爭建物為違章建築之原處分進行救濟，惟並無 權利請求被告予以緩拆。
（三）系爭建物為依法應予拆除之建物，原處分1及2並無違法， 依處分內容而執行拆除，原告並無任何正當利益受有損害 ，原告主張適用國家賠償法第2條第2項規定請求損害賠償 ，實無理由。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：
（一）按，為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共 衛生及增進市容觀瞻，而制訂有建築法（建築法第1條立 法目的參照），依該法第2條第1項明文，主管建築機關， 在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為 縣（市）政府。而依地方制度法第18條第6款第2目、第19 條第6款第2目規定，建築管理同時屬於直轄市或縣（市） 之自治事項。是而，新北市政府除依行政程序法第15條規 定，得訂定法規並經公告而委任「所屬下級機關」辦理建 築管理外；依新北市政府組織自治條例第2條：「（第1項 ）新北市政府（以下簡稱本府）辦理新北市自治事項…… 。（第2項）中央法規明定本府為主管機關者，本府得將 其權限委任所屬下級機關辦理。」及第7條：「本府必要 時，得設所屬二級機關；其組織規程另定之。」之規定， 新北市政府所得委任辦理自治事務之機關，解釋上，也包 括所屬二級機關。改制前新北市政府業以96年8月29日北 府工拆字第0960051355號公告將該府關於建築法違章建築 處理業務之法定權限委任予被告在案，依被告組織規程規 定以觀，復有獨立預算及印信，具機關地位，得以自己名
義作成認定違章建築並命拆除之行政處分，以達成首揭建 築法所賦予建築管理之公共任務，合先敘明。
（二）第按，建築法第25條第1項本文、第86條第1款，第2款及 第97條之2分別規定：「建築物非經申請直轄市、縣(市)( 局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造 或使用或拆除……」「違反第25條之規定者，依左列規定 ，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價50/1,000 以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建 築物。二、擅自使用者，處以建築物造價50/1,000以下罰 鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者， 並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。……」「違 反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法 ，由內政部定之。」依上開建築法第97條之2授權，內政 部制訂違章建築處理辦法，其中第2條、第3條第1項及第5 條分別規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地 區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執 照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築之拆除 ，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之」「直轄市、 縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告 之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。 認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日 內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請 執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 （市）主管建築機關應拆除之。」核上開關於違章建築認 定及拆除時限，均係建築法授權範圍之規定，應予遵循。 基此，違反建築法第25條而擅自建造之建物，經確認為違 章建築後，依同法第86條第1款規定，主管建築機關除應 就行為人裁處罰鍰外，並勒令停工補辦手續，必要時得強 制拆除以達管制目的。至於主管機關就未經取得建造執照 而建造之建築，究應勒令停工補辦執照，抑或採取強制拆 除手段之選擇，建築法第86條第1款僅規定「必要時」此 要件，未若同條第2款關於未經取得使用執照之建物使用 ，明文以具有同法第58條情事之一，即：「妨礙都市計畫 者、妨礙區域計畫者、危害公共安全者、妨礙公共交通者 、妨礙公共衛生、主要構造或位置或高度或面積與核定工 程圖樣及說明書不符者、違反本法其他規定或基於本法所 發布之命令者」，為強制拆除與否所應裁量之因素。不過 ，徵諸建築法第1條所揭立法宗旨與第58條各款情事所示 考量因素相同，以及建築法第86條第1款、第2款並列以「 必要時」為拆除無建造執照或使用執照建物之要件，因此
類推第2款關於「必要時」裁量標準之規定於第1款情事， 乃為符合目的及體系邏輯之法律解釋。當然，建築主管機 關於具體事件中，援引該等因素而為裁量時，仍應受司法 監督，然除有裁量瑕疵已影響合法性外，法院不予審查。 蓋法律既允許行政機關有權選擇或判斷之自由，則於不構 成違法之前提下，其所作成之處置，在法律上之評價均屬 相同，僅發生適當予否問題，法院以執行法的監督為職責 ，自不宜逾越審查權限。
（三）至於建物經認定為違章建築而有拆除必要，原應即拆除， 此為前揭違章建築處理辦法第5條所明文；而經違章建築 認定且限期拆除之建築物，逾期未拆除者，建築主管機關 依行政執行法第27條、第28條第1項第1款，得以代履行方 式間接強制。只因囿於臺灣民間建築習慣，違章建築數量 甚夥，積重難返，實務操作上相沿有所謂「程序違建」「 實質違建」之說，或指前者為程序上得補辦執照者，後者 則否，但此並未經法制化，自不得取代建築法及相關子法 明文關於違章建築之定義，以及應否拆除之判別標準。地 方建築主管機關內部礙於時間、物力及人力之限制，就違 章建築之認定、拆除或訂有時間順序及執行流程，然此並 不限制該主管機關基於自治團體對自治事項之管理權限， 斟酌具體案件事實上之差異，及建築法立法目的而為合理 之順序調度。因此，依原時序流程而排序在後者，容或因 此坐享因認定違章及拆除時間延宕所產生得違法使用違章 建築之利益，但當然不得於地方建築主管機關未循該時序 流程而為拆除處分並代履行處置時，以此為由而主張權利 受損，亦併指明。
（四）經查，如事實欄所載，為兩造所不爭執，並有107年5月25 日財政部北區國稅局受理獨資組織登記案件收（補）附件 告知單、被告101年1月4日違章建築認定通知書、新北市 政府107年3月28日新北府觀管字第1070539573號函、新北 市政府違章建築拆除大隊勘查紀錄表、原處分暨送達證書 、被告違章建築結案通知單在卷可憑（本院卷第43頁、第 403頁、第265頁、原處分卷一第1頁至第5頁、第98頁）， 堪為確認。而被告之所以認系爭建物有拆除必要，乃經新 北市政府公共安全聯合稽查小組108年3月份（3月26日） 第3次會議，基於系爭建物不僅為違章建築，且違規經營 旅館，有重大治安疑慮之考量而為之；該小組108年4月份 （4月2日）第1次會議並決定4月12日執行拆除，此有該小 組上開2次會議紀錄在卷可憑（附本院卷第257頁、第261 頁），足以為裁判之事實基礎。
（五）從而，系爭建物既係違反建築法第25條而建造，依同法第 86條第1款規定，被告為地方建築主管機關，本得於必要 時予以強制拆除，此為法律所明文授權裁量。而系爭建物 不僅擅自建築，且長期違規供為旅宿業使用，前經認定為 違章建築命拆除，又經以違反觀光發展條例而裁處罰鍰， 並勒令歇業，均未能禁絕系爭建物違規使用，則系爭建物 之繼續存在，嚴重危害公共安全至明。被告基於地方建築 主管機關之地位，循新北市政府公共安全聯合稽查小組審 酌上述情節之意旨，以原處分1認定系爭建物為違章建築 且有拆除必要，所裁量者均係首揭建築法第86條第1款、 第58條各款所示各項因素，且無逾此以外之不正當連結因 素，因此作成有拆除必要之認定，為被告建築專業及公共 安全政策上之價值判斷，本院自應尊重。
（六）至於原處分1限期長短，攸關建築公安管制效果，亦屬被 告裁量權範疇。原處分1命原告文到5日內自行拆除，合於 違章建築處理辦法第5條明文，認定為違章建築後，「應 即」拆除之規定。原告雖爭執「5日」期限是否過於急迫 ，惟此徵諸系爭建物早於101年1月4日即經被告認定為違 章建築且應拆除，迄於原處分1之作成，已逾7年有餘，系 爭建物之使用者本有極其充裕之時間，得就系爭建物是否 補辦建造執照，或拆除遷移為決策並實施，然其間復經10 7年3月28日因擅自經營旅館業，經裁處罰鍰並勒令歇業， 猶置之未理而持續經營旅宿業等情以觀，如未即時拆除予 以禁絕，不僅於建物本身結構安全嚴重危急大眾之生命身 體安全，也有使系爭建物淪為犯罪溫床之虞，非予以即時 拆除不足以達成其管制目的，因此，被告將系爭建物列為 專案拆除，限期文到5日內自行拆除，自應認為合義務之 裁量。
（七）承上，原處分1認定通知書認定系爭建物為違章而命限期 拆除，並告知未如期自行拆除，將代履行，兼具確認處分 與下命處分性質；原處分2接續原處分1作成，為原處分1 之執行行為，就代履行期日開始之指定發生法律規制效力 ，亦為行政處分。原處分1及2送達日均為108年3月29日， 有送達證書在卷可稽（訴願卷第32頁），原處分1命原告 於文到5日內自行拆除，原處分2以代履行期日自108年4月 3日起算，自無不合。原處分1及2既未違法，與執行原處 分1而拆除系爭建物之事實行為，自均難認侵害原告任何 權利，原告求為損害賠償，乃為無據。
（八）原告雖主張系爭建物仍得補照，乃屬「程序違建」，原處 分非得認有拆除必要而予拆除；且原處分作成前未經原告
陳述意見，拆除順序也有違新北市違建認定流程，給予原 告之遷離時間僅僅5日，有違比例原則、誠信原則云云。 然則：
1.徵諸首揭建築法文所示，現行建築法制並無「實質違建」 或「程序違建」該等概念，凡無建造執照而建造之建物， 即屬違章建築，如有必要，即應拆除；且認定是否為違章 建築而應拆除之權限機關，於系爭建物即為被告。原告誤 認系爭建物為「程序違建」，又將「認定違章建築應拆除 」與「代履行執行拆除」程序混淆，以致一再以關於被告 執行拆除時序安排之指摘，作為主張本件違章建築認定應 予拆除是否違法之論據，自屬無據。
2.又，系爭建物是否為違章建築，且有拆除必要，早於101 年1月4日即經被告認定在案，原處分1再次認定系爭建物 為違章建築而應拆除，並命拆除，所據事實客觀上明白足 以確認，依行政程序法第103條第5款，得不給予陳述意見 機會。而原處分2接續原處分1作成，屬於行政強制執行所 採取之處置，依同法第103條第4款，也無須給予相對人陳 述意見機會。原告以原處分1及2作成前無陳述意見機會而 質疑其合法性，亦屬無由。
3.系爭建物既經認定為違章建築且有拆除必要，自應即時拆 除，原告並無再主張得補辦建造執照，或被告應循「新北 市違章建築拆除優先次序表」類別優先次序始得拆除系爭 建物之餘地，已如前述。原告執詞原處分1及2以專案拆除 系爭建物，有違平等原則、誠信原則云云，均無可採。五、綜上，原告主張均無可採。原處分1及2認事用法，並無不合 ；訴願決定以原處分1及2均已執行完畢，原告於訴願決定求 為撤銷乃欠缺實益，而為不受理決定，亦無不合。原告求為 確認違法，均無理由，自應駁回。原處分1及2既無違法，執 行原處分1之拆除事實行為自屬有據，原告以原處分1及2違 法為由，求為拆除系爭建物之損害賠償及法定遲延利息，當 亦屬無由，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 程怡怡
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 書記官 李芸宜