臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第6號
108年11月14日辯論終結
原 告 高心慧
訴訟代理人 劉宏邈 律師
被 告 新北市政府原住民族行政局
代 表 人 羅美菁（局長）
訴訟代理人 石志強
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服新北市政府中華民國
108 年6 月3 日新北府訴決字第1080183088號訴願決定（案號：
1080130088號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有 變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第 1 項、第2 項、第3 項第2 款分別定有明文。本件原告起訴 時原聲明：「訴願決定（即新北市政府新北府訴決字第1080 183088號訴願決定）及原處分（即新北市政府原住民族行政 局108 年1 月2 日新北原經字第1072465549號函）均撤銷。 」（參本院卷第9 頁）嗣於本院民國108 年10月15日行準備 程序時追加、變更聲明為：「一、原處分及訴願決定關於原 告請求撤銷核定訴外人溫有義就新北市○○區○○段000 ○ 號土地（重測前為新北市○○區○○段000 ○號，下稱系爭 土地）設定耕作權登記（下稱系爭耕作權）部分均撤銷。二 、被告應依原告107 年11月5 日（收文日為108 年11月7 日 ，下同）之申請，作成撤銷溫有義於56年8 月21日就系爭土 地設定耕作權登記之行政處分」（參本院卷第114 頁），經 核其追加、變更前後之請求基礎不變，且被告亦無異議，而 為本案之言詞辯論（參本院卷第125 至127 頁），爰依前揭 規定予以准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
緣訴外人溫有義前於56年12月8 日依臺灣省山地保留地管理 辦法（已於80年4 月10日廢止，下稱系爭管理辦法）第16條 規定就系爭土地申請設定系爭耕作權，經核定並登記在案， 該耕作權存續期間自56年8 月21日起至66年8 月20日止。嗣 溫有義死亡，由訴外人溫香蘭繼承系爭耕作權。又溫香蘭於 78年6 月24日以系爭土地經設定系爭耕作權後繼續耕作滿10 年，依系爭管理辦法第7 條第1 項第1 款規定申請移轉系爭 土地所有權，經核定在案，並於78年6 月27日辦竣所有權登 記，且塗銷系爭耕作權登記在案。其後，溫香蘭於79年5 月 13日死亡，由訴外人溫振義繼承系爭土地之所有權。原告於 107 年11月5 日主張溫香蘭於取得系爭土地所有權前便訂約 出賣系爭土地予原告之父即訴外人高德利，已違反系爭管理 辦法第8 條第1 項規定，於取得土地所有權前即預期轉讓予 他人，新北市烏來區公所（下稱烏來區公所）當時即應撤銷 系爭耕作權之核定並收回系爭土地，又因耕作權登記倘經撤 銷，該所有權移轉登記亦失所附麗，應一併塗銷等情。而系 爭土地上之建物即門牌號碼為新北市○○區○○路000 巷00 號之房屋為原告所有，故原告乃以利害關係人身分，具狀請 求新北市政府（同月7 日收文）分別依行政程序法第117 條 及第128 條等規定，撤銷核定允准耕作權登記處分及核定允 准所有權移轉登記處分，經被告審查後，以非經法院判決確 定，依土地登記規則第7 條規定不得逕為塗銷登記，以及該 案係土地私權爭執等為由，以108 年1 月2 日新北原經字第 1072465549號函（下稱原處分）否准所請，原告不服，提起 訴願，經決定「關於請求撤銷核定設定耕作權部分，訴願不 受理；關於申請撤銷核定移轉所有權部分，原處分撤銷。」 原告仍未甘服，遂對其不利部分提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
溫香蘭於78年6 月27日始登記取得系爭土地所有權，然其 於77年8 月2 日即與高德利簽訂買賣契約，預期將系爭土 地所有權讓與高德利，顯已違反系爭管理辦法第8 條第1 項之規定，然溫香蘭並未告知烏來區公所此一事實，反而 提供不正確之資料，且為不完全之陳述，致使烏來區公所 依溫香蘭提供之資料或陳述為實質審查，報請新北市政府 核定而作成系爭土地所有權移轉登記處分。是以，溫香蘭 取得系爭土地所有權顯屬違法，烏來區公所本應依核定時 系爭管理辦法第65條第1 項規定收回系爭土地、撤銷系爭 耕作權登記處分。為此，爰依依行政程序法第117 條規定
請求撤銷系爭耕作權登記之行政處分。
（二）聲明：
１、原處分及訴願決定關於原告請求撤銷系爭耕作權登記部分 均撤銷。
２、被告應依原告107 年11月5 日之申請，作成撤銷系爭耕作 權登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
本件訴願決定已揭櫫行使撤銷系爭耕作權登記之權限屬烏 來區公所，被告之函復僅僅為相關規定之說明，並無任何 准駁決定，原告提起本件訴訟，洵無依據。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
原告依行政程序法第117 條之規定請求撤銷系爭耕作權登記 之行政處分，是否適法有據？
五、本院之判斷：
（一）前揭爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原處 分（本院卷第65至66頁）、訴願決定（本院卷第67至75頁 ）、系爭土地之土地登記簿（訴願卷第10至15頁）、溫香 蘭與高德利之買賣契約書（訴願卷第16頁）、新北市○○ 區○○段00○號建物登記第二類謄本（訴願卷第17頁）、 原告107 年11月5 日申請書（訴願卷第27至32頁）在卷可 稽，自堪信為真實。
（二）按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟 期間經過後，原處分機關『得』依職權為全部或一部之撤 銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者， 不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無 第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之 行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。 」而依本條「原處分機關得依職權」之文義，暨「違法行 政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」之立法 理由可知，該規定僅是賦與行政機關就違法行政處分得自 為撤銷之職權，並未賦與行政處分相對人或利害關係人請 求原處分機關為撤銷行政處分之全部或一部之公法上請求 權。蓋違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相 對人或利害關係人本得對違法行政處分提起行政爭訟請求 撤銷，於法定救濟期間經過後，如許其有得請求原處分機 關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴 願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義，是 行政程序法第117 條前段之規定，並未賦與行政處分相對
人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法 行政處分之全部或一部之公法上請求權。因此，人民如依 據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處 分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關 雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法 律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤 銷行政處分。本件原告係援引行政程序法第117 條之規定 ，請求被告撤銷溫有義於56年8 月21日就系爭土地設定耕 作權登記之處分，惟如前所述，原告並無依行政程序法第 117 條之規定請求行政機關作成「撤銷違法行政處分」之 行政處分之權利。從而，原告依前開規定請求被告應作成 撤銷溫有義於56年8 月21日就系爭土地設定耕作權登記之 行政處分，即屬無據，應予駁回。
（三）次按行政程序法第11條第1 項、第5 項規定：「（第1 項 ）行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之 。……（第5 項）管轄權非依法規不得設定或變更。」第 18條規定：「行政機關因法規或事實之變更而喪失管轄權 時，應將案件移送有管轄權之機關……。」準此，原管轄 機關若因法規變更致喪失其管轄權，原則上應由新取得管 轄權之機關管轄，又據以作成處分之事務管轄權限，倘於 行政處分作成後移轉與他機關，則行政程序法第117 條撤 銷權之行使，應於權限移轉後由承受其業務機關為之。再 按原告申請時原住民保留地開發管理辦法（下稱原開辦法 ）第8 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原 住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權 登記……。」又原住民族委員會為辦理原住民保留地各種 用地之申請案件及授權，並簡化作業程序，所制訂之原住 民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知（108 年9 月6 日修正施行前，下稱系爭作業須知）第2 點規定 ：「依原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 項規定，原 住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請 案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定……。」而63年10月 9 日修正之系爭管理辦法第8 條第1 項規定：「山地人民 依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土 地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山 地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與 轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預 期轉讓所有權。……。」第16條第1 項規定：「山地保留 地耕作權、地上權之登記……由使用土地或土地缺乏之山 地人民提出申請，經鄉公所審查屬實後，耕作權、地上權
設定登記層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理 ……。」第65條規定：「山地人民違反第8 條第1 項之規 定將其取得及使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改 良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔或在取得耕作 權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用 契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，…… 。」經查，原告於107 年11月5 日具狀向新北市政府表示 ，溫香蘭於取得系爭土地所有權前便訂約出賣系爭土地予 原告之父高德利，已違反系爭管理辦法第8 條第1 項規定 ，依同法第65條第1 項規定，應撤銷系爭土地耕作權之核 定，故請求新北市政府依行政程序法第117 條規定撤銷該 違法之行政處分等情。惟系爭耕作權之核定，依核定時系 爭管理辦法第16條第1 項規定，原係由臺灣省政府民政廳 核定，但系爭管理辦法已於80年4 月10日廢止，而原告10 7 年11月5 日申請撤銷系爭耕作權時之核定機關已改為烏 來區公所，此觀前揭原開辦法第8 條、系爭作業須知第2 點等規定甚明，是依上揭規定及說明，烏來區公所有依行 政程序法第117 條規定行使撤銷核定系爭耕作權登記之權 限，而新北市政府為烏來區公所之上級機關，亦得依職權 撤銷。又本件原告原係向新北市政府為前開申請，嗣原處 分雖以被告之名義函復，而非以新北市政府之名義為之， 然而，如前所述，原告並無依行政程序法第117 條之規定 請求行政機關（無論是被告或新北市政府）作成撤銷系爭 耕作權登記之行政處分之權利，且原告亦係以被告為訴願 時之相對人，並循序以之為起訴之對象，則縱被告非權責 機關，本院亦無闡明之必要，附此敘明。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 的必要，一併說明。
六、結論：原告並無權依行政程序法第117 條之規定訴請被告撤 銷系爭耕作權登記處分，故原告訴之聲明第2 項之請求，即 屬無據，應予駁回，訴訟費用則由原告負擔。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 李明益
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判
決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 12 月 9 日 書記官 張正清