臺中高等行政法院判決
108年度訴字第127號
108年10月31日辯論終結
原 告 林毓文
訴訟代理人 吳佶諭律師
被 告 苗栗縣通霄地政事務所
代 表 人 鄭永正
訴訟代理人 鍾明源
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服苗栗縣政府中華
民國108年3月22日108年苗府訴字第4號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。被告對於原告民國106年6月7日 之申請事件（收件字號：通苑資字第022720號、第022730號 ），應依本判決之法律見解對原告另為處分。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。 事實及理由
一、爭訟概要：
緣原告委任訴外人何素姬，於民國107年6月7日檢附被繼承 人林周碧霞之遺囑公證書等文件，就被繼承人林周碧霞所有 坐落於苗栗縣苑裡鎮舊社段221-1、000○0○000○000○0○00 0○000○號土地及苗栗縣○○鎮○○段000○號建物（下稱 系爭土地與建物）向被告申請辦理遺囑執行人、繼承登記， 經被告審認所附遺囑公證書所載林周碧霞就系爭土地與建物 之權利範圍（公同共有）與登記簿所載資料（分別共有）不 符，爰通知原告及其代理人補正，因其等未補正，被告以10 7年6月29日通登駁字第000029號土地登記案件通知書駁回申 請。原告不服，提起訴願，經苗栗縣政府以被告未給予足日 之補正期間卻逕予駁回為由，以107年苗府訴字第43號訴願 決定撤銷上揭駁回通知書。嗣被告以107年11月9日通登補字 第000154號土地登記案件補正通知書，通知原告及其代理人 於接到通知之日起15日內補正；因原告及其代理人逾期未補 正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以107 年12月5日通登駁字第Y00004號土地登記案件通知書（下稱 原處分）駁回申請。原告不服提起訴願，遭決定駁回後，提 起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
1.前提說明：
⑴本件申請繼承登記之土地及建物，共有坐落苗栗縣苑裡鎮 舊社段000○0○000○0○000○000○0○000○000○號土地及 218建號建物之應有部分，其中只有221-1地號土地應有部 分為48分之13，其餘均為8分之1。
⑵應說明者，舊社段221-1地號土地，原本屬於林來定遺產 部分，僅有應有部分6分之5，其餘6分之1的應有部分，係 林周碧霞於98年6月24日取得，不屬於林來定之遺產，因 此在林來定遺產未為裁判分割前，221-1地號土地應有部 分6分之5為全體繼承人（包含林周碧霞）公同共有，再與 林周碧霞所有的6分之1成立分別共有；裁判分割登記後， 上開土地應有部分6分之5按應繼分分為8份，林周碧霞連 同原本持有的6分之1應有部分，合計持有48分之13應有部 分。為避免論述過於複雜，以下僅針對有爭議的系爭土地 說明。
⑶林周碧霞之配偶林來定於94年4月19日死亡遺有遺產，包 含系爭土地及建物，繼承人總共有林周碧霞、林劍琴、林 劍虹、林劍文、林麗淑、林毓文、林芳玉、林芳君等8人 ，應繼分各8分之1，系爭土地及建物原登記為公同共有。 被繼承人林周碧霞於105年8月2日民間公證人詹孟龍事務 所依法成立公證遺囑，公證書所載之系爭土地及建物，於 遺囑成立當時，其權利範圍，除其中舊社段221-1地號6分 之1應有部分為分別共有外，其餘同段221-1地號6分之5應 有部分、同段223-2、349、349-2、351、354地號土地全 部、同段218建號建物全部，均為繼承自林來定之遺產屬 公同共有。故遺囑成立時，林周碧霞就系爭土地及建物的 公同共有權利部分，為其應繼分8分之1；林周碧霞將應繼 分8分之1的公同共有權利，以遺囑分由林劍琴、林劍文、 林麗淑、林毓文、林芳玉、林芳君等6人平均繼承。 ⑷林來定之全體繼承人關於上揭公同共有土地、建物曾有遺 產分割之訴訟，於公證遺囑前繫屬於臺灣苗栗地方法院， 被繼承人林周碧霞為該案被告，案經臺灣苗栗地方法院10 5年度家訴字第23號審理，後於106年8月23日始判決確定 ，共有人遂依判決內容，將公同共有之土地及建物，按林 來定全體繼承人之應繼分比例各8分之1辦理登記，並登記 為分別共有，登記後林周碧霞就舊社段223-2、349、349- 2、351、354地號土地、同段218建號建物，應有部分各為 8分之1；而同段221-1地號原本林周碧霞即持有6分之1應 有部分，連同繼承林來定的8分之1應有部分，合計持有48 分之13應有部分。
⑸被繼承人林周碧霞於106年11月8日死亡，遺囑執行人即原 告依遺囑內容申請遺囑執行人登記與繼承登記，遭被告以 「案附公證遺囑所載被繼承人不動產權利範圍與本所資料 不符」，原告逾期未補正為由駁回。
2.共有型態變更，所有權屬未產生變動，原處分事實認定錯誤 ：
⑴查公同共有變更為分別共有時，僅共有型態變更，所有權 屬均未產生變動，此有內政部97年9月25日台內地字第097 0148902號函、48年4月25日行政院（48）台財字第2232號 函釋可佐。可知公證遺囑所載之不動產權利範圍、持分比 例自始均無變動，登記前林周碧霞之公同共有的權利（即 應繼分為8分之1），以及分別共有財產之應有部分，合計 與登記後分別共有之應有部分比例均相同，僅僅因為裁判 分割而有共有型態的變更，此有系爭土地、建物之異動索 引表可證。依據土地登記簿上記載異動之日期，其原因發 生日仍然是94年4月19日，登記日期為95年8月4日，可證 原告在105年8月2日遺囑成立後，所持有之不動產權利範 圍並無變動，絕無被告所稱「案附公證遺囑所載被繼承人 不動產權利範圍與本所資料不符」之情事，被告顯係誤解 共有型態變更之意涵，也與前揭行政院及內政部函釋意旨 不符。故林周碧霞於遺囑成立後，僅因法院判決被動地產 生的共有型態變更，並未使被繼承人之不動產權利範圍異 動，林周碧霞並無多分配或少分配到任何比例的權利，也 不影響遺囑效力。又遺囑之解釋應置重於遺囑人真意之確 保、遺囑自由之維持，故被繼承人林周碧霞於遺囑成立後 ，僅因法院判決被動地依照法定應繼分，產生共有型態變 更，並未使公證遺囑所載被繼承人不動產權利範圍異動。 ⑵被告稱本件無法律漏洞，無從比附援引前開行政院及內政 部函釋，惟原告引用上揭函釋，無非是揭示共有型態變更 無涉所有權屬變動之意旨，且按內政部107年1月19日台內 地字第1061308210號函釋意旨謂：「繼承人按其法定應繼 分會同申請繼承登記為分別共有，因繼承人已全體同意依 民法規定之應繼分辦理，未涉及權屬之變動，且可消滅公 同共有關係，避免後續處分或權利行使複雜化，茲為簡政 便民，是類案件無需當事人親自到場及依土地登記規則第 40條規定程序辦理；已辦竣公同共有繼承登記之土地及建 物，繼承人按其法定應繼分會同申請共有型態變更登記為 分別共有者，亦同。」亦揭示共有型態變更無涉所有權屬 變動意旨。
⑶被告不爭執系爭不動產登記簿上所載異動之日期，其原因
發生日仍然是94年4月19日，並稱依土地稅法規定原因發 生日為繼承開始之日云云，則被繼承人林周碧霞在105年8 月2日遺囑成立後，所持有之不動產權利範圍並無任何變 動之事實發生，距離遺囑成立前最近一次的權利變更之日 ，即為林來定死亡後所產生的繼承法律關係，被告抗辯權 利範圍已變動等云云，顯屬無據。
⑷被告引用最高法院74年台上字第2561號判例、最高行政法 院89年判字第2950號判決，抗辯共有型態變更屬處分行為 等云云，惟查，上開判決僅謂公同共有物之分割，無土地 法第34條之1第1項規定之適用，故需得全體共有人同意， 與本件爭點之公證遺囑所載不動產權利範圍有無變更，無 任何關聯性，甚至未曾提及被告所稱共有型態變更屬於處 分行為等語，其抗辯顯屬無據。
3.被告及訴願決定持最高法院37年上字第6419號判例、100年 度台上字第89號判決意旨稱系爭遺囑訂立時，系爭不動產仍 屬公同共有，無潛在應有部分云云，惟查：
⑴惟查，遺囑之成立不會直接使被繼承人之財產權利發生、 變更或消滅，並非處分行為，被告所持前開實務見解，其 中所稱「無所謂應有部分」等語，目的僅在揭示公同共有 物之處分，必須經全體公同共有人同意始得為之，及揭示 在分割共有物之前，必須先消滅公同共有關係始得分割為 分別共有等意旨，然而，本件遺囑之成立並非處分行為， 不需經全體共有人同意，被告以上開實務見解，逕認無原 告所稱公證遺囑所載被繼承人公同共有財產的權利云云， 顯屬無據；況且，依據司法院23年院字第1054號解釋意旨 謂：「公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人 ，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，而對於該公同共 有人公同共有之權利，得請求執行。」可知所謂潛在應有 部分的概念，或是公同共有人對於公同共有物確實有公同 共有權利存在之概念，向為實務所承認，被告持上開實務 見解僅係認為公同共有物無「應有部分」概念，而非否認 「潛在應有部分」概念，顯無理由。再者，原告所以提出 「潛在應有部分」之概念，不過是為具體化被繼承人林周 碧霞於立遺囑當時的權利範圍與應繼分相同之描述，依據 前揭司法院23年院字第1054號解釋意旨，林周碧霞在系爭 不動產上，於遺囑成立時的公同共有權利，確實存在，其 得以遺囑自由處分，並無疑義。
⑵被告抗辯分割遺產消滅共有關係後仍可能應有部分不等於 應繼分等云云，然而本件並無此情形，臺灣苗栗地方法院 判決將系爭公同共有之不動產，按林來定全體繼承人應繼
分比例8分之1，裁判分割為分別共有，經共有人依法登記 後，除去公同共有關係成為分別共有，應有部分完全等於 應繼分，自無所謂權利範圍不相同之狀況，被告所辯自相 矛盾，也形同承認本件在應有部分完全等於應繼分之情況 下，無涉權利範圍變更等語。
⒋另依據林周碧霞遺囑內容，雖僅將不動產部分分配予繼承 人中6人，而未分配予林劍虹，但業經被告明確表示此遺 囑內容仍然可以登記（鈞院108年6月18日準備程序筆錄及 108年7月9日準備程序筆錄），不會因有繼承人未受不動 產分配而不能登記，此部分屬於被繼承人遺囑自由，地政 機關本無權干涉；而林劍虹早已出境多年被戶政機關為遷 出登記而除戶，原告已無從聯絡林劍虹，也無從得知其意 見為何；至於林劍虹雖未受分配不動產，但其仍積欠林周 碧霞756萬元（即遺囑中所載二㈣項下票據債權），此部 分雖經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭105年度雄簡字第196 9號民事判決確定後，再經臺灣苗栗地方法院強制執行， 林周碧霞之遺產也僅受償320餘萬元，仍有430餘萬元無法 受償，且林劍虹早已音訊全無、日後難以受償，以林周碧 霞遺產總價值13,721,714元計算，未受償的債權竟超過林 總遺產的三成，因此事實上林劍虹就林周碧霞之遺產，實 際取走而無意願返還的價值，甚至比其他繼承人高出數倍 ，此部分雖與本件系爭土地得否登記無關聯性，但仍一併 敘明。被告自承本件如未有共有型態變更之情形，依照遺 囑可以辦理繼承登記，如果是先就林周碧霞之遺產為繼承 登記，再就林來定之遺產依照判決分割，因為林周碧霞之 遺產登記在先，共有型態與遺囑所載相同，即可准許本件 之登記。可知，本件僅僅因為共有型態變更，應有部分完 全等同於應繼分，在權利範圍完全一致的情況下，竟然僅 因為登記先後次序偶然的不同，而有不合理的差別待遇， 原處分明顯違反行政程序法第6條所規定之平等原則。 ㈡聲明：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告對於原告107年6月 7日申請之遺囑執行人登記及繼承登記事件（收件字號：通 苑資字第022720號、第022730號），應依原告申請內容作成 准予登記之處分。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
1.被繼承人林周碧霞於105年8月2日成立公證遺囑，公證書所 載之系爭土地及建物，於遺囑成立當時，其權利範圍，除其 中舊社段221-1地號6分之1應有部分為分別共有外，其餘同 段221-1地號6分之5應有部分、同段223-2、349、349-2、35
1、354地號等5筆土地全部、同段218建號建物全部，均為公 同共有，上開土地、建物公同共有部分係繼承自林周碧霞之 配偶林來定。
2.林來定之全體繼承人關於上開公同共有土地、建物曾有遺產 分割之訴訟，於公證遺囑前繫屬於臺灣苗栗地方法院，被繼 承人林周碧霞為該案被告，案經臺灣苗栗地方法院105年度 家訴字第23號於106年8月17日判決確定，共有人遂依判決內 容將公同共有之土地及建物，按林來定全體繼承人之應繼分 比例各8分之1辦理登記，並登記為分別共有，登記後林周碧 霞就同段223-2、349、349-2、351、354地號等5筆土地、同 段218建號建物，應有部分各為8分之1；而同段221-1地號原 本林周碧霞即持有6分之1應有部分，連同繼承林來定的8分 之1應有部分，合計持有48分之13應有部分。林周碧霞嗣於1 06年11月8日死亡，遺囑執行人即原告遂依遺囑內容委任訴 外人何素姬於107年6月7日檢附被繼承人林周碧霞之公證遺 屬等文件申請遺囑執行人登記與繼承登記，經被告審認公證 遺囑所載被繼承人林周碧霞之系爭土地與建物之權利範圍與 登記簿資料不符，依土地登記規則第56條第1項第3款規定， 以107年11月9日通登補字第000154號補正通知書載：「案附 公證遺囑所載被繼承人不動產權利範圍與本所資料不符」， 並通知原告及其代理人於文到之日起15日內補正，原告逾期 未補正，被告遂以原處分駁回其申請。
3.變更共有型態其權利內容是否無影響？按最高法院37年上字 第6419號判例要旨略以：「依同法第827條第1項基於公同關 係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權 利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有 其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根 據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分 ，自屬全部無效。」100年度台上字第89號判決略以：「民 法第1151條所規定者，係為分割遺產前，若繼承人有數人時 ，應屬對該遺產公同共有，亦即在分割遺產使公同共有關係 消滅以前，該遺產具有獨立之特別財產性質，亦即屬共同繼 承人公同共有，亦即應無所謂的應有部分。」據此，不論權 利內容有否影響，在公同共有關係中即無所謂之應有部分， 與是否為處分行為無涉，且在分割遺產消滅公同共有關係後 仍可能應有部分不等於應繼分。故系爭土地與建物於公證遺 囑訂立時仍屬被繼承人林周碧霞與原告等8人公同共有，自 無原告所稱公證遺囑所載被繼承人公同共有財產的權利（即 其應繼分為8分之1之權利），原告主張尚難採憑。 4.可否逕為類推適用其他公法之規定？
⑴按類推適用係基於憲法平等原則「相同事情，應為相同對 待」的要求而來，只要是某一生活事實本應屬法律所應規 範之事實，但因立法者疏未規定，致無法直接引據具體法 律適用的情況，即屬法律有明顯漏洞。在法學方法論上， 即可依「相同事情，應為相同對待」之要求，以類推適用 的方法，適用相類似的法規，已達成規範的完整性。司法 院釋字第474號蘇俊雄大法官部分不同意見書亦有相似論 述。故類推適用之前提必須有明顯之法律漏洞。 ⑵按繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係， 性質上係屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地 法第34條之1第1項之適用（最高法院74年台上字第2561號 判例參照），且土地登記規則第31條第1項（現為第120條 第1項後段）復明定，繼承之土地應登記為公同共有，經 全體繼承人同意者得登記為分別共有。故繼承人將公同共 有之遺產變更為分別共有，應依民法第828條第2項（現為 第3項）規定經全體繼承人同意，始得為之，部分繼承人 自不得依據土地法第34條之1第1項之規定，以經共有人人 數及應有部分合計過半數之同意，逕為申請變更為分別共 有之登記（最高行政法院89年度判字第2950號判決參照） 。可知，共有型態變更係處分行為，且具有法律規定並非 具有法律漏洞。
⑶原告持48年4月25日行政院（48）臺財字第2232號函釋及 內政部97年9月25日台內地字第0970148902號函釋意旨所 稱公同共有不動產變更為分別共有時，僅為共有型態變更 ，所有權屬均未產生變動，上揭行政院函文係基於地籍清 理之目的，內政部函文則係基於課稅之目的而由法律特別 規定，與本案情形有間，無法比附援引或類推適用。故公 同共有財產在公同共有關係消滅以前應無所謂的應有部分 ，亦即無原告所稱公同共有不動產變更為分別共有時，僅 為共有型態變更，所有權屬均未產生變動。
⑷又原告所稱共有型態變更後，依據土地登記簿上記載異動 之日期，其原因發生日期仍然是94年4月19日，可證原告 在105年8月2日遺囑成立後，所持有之不動產權利範圍並 無變動之情事云云，按土地稅法第31條規定略以：「…… 依平均地權條例規定；所稱前次移轉時核計土地增值稅之 現值，於因繼承取得之土地再行移轉者，係指繼承開始時 該土地之公告現值。」即因繼承辦理公同共有，俟辦理分 別共有（共有型態變更）或分割繼承登記，其原因發生日 期仍然是繼承開始之日，即辦理分割繼承登記不動產權利 範圍雖已變動，原因發生日期仍然是繼承開始之日，足見
原告顯係誤解共有型態變更之意涵。
⑸故土地登記簿登記資料如仍為公同共有，被告才可以辦理 登記。但現在已變更為分別共有，而且變更時林周碧霞仍 在世，當事人卻未針對其所訂立之遺囑再作適當的處理。 依據內政部100年10月所編印之「土地登記審查手冊」所 載審查人員進行登記審查作業時，應注意之審查事項第6 項規定：「登記申請書與登記原因證明文件所列之不動產 標示及權利事項或範圍，應與登記簿之記載情形相符，審 查人員應詳予核對。」則系爭遺囑所載系爭土地及建物之 權利範圍事項為公同共有，與土地登記簿之登記權利事項 為分別共有已不相符，且逾期限未予補正，被告依據土地 登記規則第57條第1項第4款規定予以駁回，並無違法等語 。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、爭點：
㈠被告以系爭遺囑公證書所載系爭土地及建物為公同共有，與 登記謄本所載之分別共有，兩者權利範圍事項不同，而否准 原告繼承登記及遺囑執行人登記，是否適法？
㈡原告請求被告對於原告107年6月7日申請之遺囑執行人登記 及繼承登記事件（收件字號：通苑資字第022720號、第0227 30號），應依原告申請內容作成准予登記之處分，是否有理 由？
五、本院的判斷：
㈠前提事實：
原告委任訴外人何素姬，於107年6月7日檢附被繼承人林周 碧霞之遺囑公證書等文件，就被繼承人林周碧霞所有系爭土 地與建物，向被告申請辦理遺囑執行人、繼承登記，經被告 審認所附遺囑公證書所載林周碧霞就系爭土地與建物之權利 範圍與登記簿資料不符，爰通知原告及其代理人補正，因其 等未補正，被告以107年6月29日通登駁字第000029號土地登 記案件通知書駁回申請。原告不服，提起訴願，經苗栗縣政 府以被告未給予足日之補正期間卻逕予駁回為由，以107年 苗府訴字第43號訴願決定撤銷系爭駁回通知書。嗣被告以10 7年11月9日通登補字第000154號土地登記案件補正通知書， 通知原告及其代理人於接到通知之日起15日內補正，因原告 及其代理人逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4款規定，於107年12月5日以原處分駁回申請。原告不 服，提起訴願，遭決定駁回，此為兩造所不爭執，且有原告 申請書、遺囑公證書、繼承人戶籍謄本、系爭土地及建物所 有權狀、被告107年11月13日通地一字第1070005880號函、1
07年11月9日通登補字第000154號土地登記案件補正通知書 、原處分、訴願決定書、送達證書等件資料影本附卷可證（ 本院卷第205-246頁、訴願卷第12、13、78-81頁），此部分 事實堪以認定。
㈡應適用的法令：
⒈土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所 有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資 料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機 關定之。」第39條規定：「土地登記，由直轄市或縣（市） 地政機關辦理之。但各該地政機關得在轄區內分設登記機關 ，辦理登記及其他有關事項。」。
⒉土地登記規則第123條規定：「受遺贈人申辦遺贈之土地所 有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同 受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢 遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請 之。」第55條第1項規定：「登記機關接收申請登記案件後 ，應即依法審查。」第56條規定：「有下列各款情形之一者 ，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接 到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代 理人之代理權有欠缺。二、登記申請書不合程式，或應提出 之文件不符或欠缺。三、登記申請書記載事項，或關於登記 原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不 符之原因。四、未依規定繳納登記規費。」第57條第1項規 定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由 及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄 。二、依法不應登記。三、登記之權利人、義務人或其與申 請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執。四、逾期未 補正或未照補正事項完全補正。」。
㈢經查：
⒈被繼承人即立遺囑人林周碧霞於105年8月2日辦理公證遺囑 ，其公證遺囑記載「……一．本人名下『公同共有』及持分 之不動產，本人指定由長女……、參女……、肆女……、伍 女林毓文（即原告）……、陸女……、柒女……六人平均繼 承。（一）『公同共有部分』：苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○號：苑裡鎮舊社段221-1、223-2、349、349-2、351及354 號）及苗栗縣○○鎮○○段00號房屋（即系爭土地與建物） ……三、本人指定林毓文……為本遺囑之執行人。……」， 足知立遺囑人林周碧霞係就其對系爭土地與建物之公同共有 權利範圍以遺囑由其繼承人（除次女林劍虹外）6人平均繼 承。而在此項遺囑公證前，被繼承人林周碧霞與原告及其他
繼承人共8人於94年4月19日因繼承，並於95年8月4日辦理繼 承登記而公同共有系爭土地與建物；嗣由原告以其他繼承人 （包括立遺囑人林周碧霞）為共同被告提起分割遺產訴訟， 經臺灣苗栗地方法院於106年5月4日以105年度家訴字第23號 判決「被繼承人林來定之遺產准予分割如附表所示。」（於 106年8月17日確定），即該判決之附表編號1至7（即系爭土 地與建物）係原物分割，由全體繼承人8人各依8分之1之比 例分割為分別共有，有該份民事判決書、家事判決確定證明 書在卷可稽（見訴願卷第24至32頁），故被繼承人林周碧霞 就系爭土地與建物（除系爭221-1地號土地外）之權利範圍 ，即由公同共有1分之1登記為8分之1，系爭221-1地號土地 之權利範圍，由公同共有6分之5登記為48分之13（因加上林 周碧霞原權利範圍分別共有6分之1），此有系爭土地與建物 謄本資料、苗栗縣地籍異動索引、土地建物異動清冊等在卷 足參（見訴願卷第14頁至第23頁、第33頁至第46頁、第49頁 至第64頁）。
⒉在被繼承人林周碧霞於106年11月8日死亡前，其未就前開經 公證之遺囑中關於系爭土地與建物公同共有部分之文句記述 ，改載為登記謄本之系爭221-1地號土地權利範圍48分之13 及其他系爭土地與建物權利範圍8分之1等；惟按公同共有， 各公同共有人僅有潛在的應有部分，因繼承而公同共有之土 地，各繼承人有其應繼分，準用土地法第34條之1第1項計算 應有部分數額時，得以應繼分代之（最高法院97年度台上字 第417號判決可參），故依民法第1151條規定，各繼承人對 於遺產全部為公同共有關係，固無應有部分，然共有人就繼 承財產權利之行使、負擔，仍應以潛在的應有部分比例為計 算基準；是以被繼承人林周碧霞於上開遺囑中記載系爭土地 與建物公同共有部分，其潛在應有部分可計算出系爭221-1 地號土地權利範圍公同共有6分之5、除以全部繼承人應繼分 各8分之1、即係48分之5（加上其原本分別共有6分之1，核 計為48分之13），其他系爭土地與建物權利範圍公同共有1 分之1、除以全部繼承人應繼分各8分之1、即係8分之1；綜 此，立遺囑人林周碧霞前揭所書立遺囑中，所記載其名下財 產系爭土地與建物公同共有部分之潛在應有部分，核與該等 遺產即系爭土地與建物經分割判決各依8分之1之比例為分別 共有，並分別登記其就系爭土地與建物（除系爭221-1地號 土地外）之權利範圍為8分之1，系爭221-1地號土地之權利 範圍為48分之13（因加上林周碧霞原權利範圍公同共有6分 之1）等應有部分登記資料事實係屬相符，亦合於立遺囑人 之真意。
⒊本件原告委任訴外人何素姬於107年6月7日，檢附被繼承人 林周碧霞之遺囑公證書、身分證影本等文件，就被繼承人林 周碧霞所有系爭土地與建物，向被告申請辦理遺囑執行人、 繼承登記，經被告審認所附公證遺囑記載林周碧霞就系爭土 地與建物之權利範圍（公同共有）與登記簿所載資料（分別 共有）不符，以原處分駁回原告之土地登記案件；本院審酌 被告為行政機關，固僅有形式審查權，而無實質審查權，惟 依前揭⒊所述內容，並酌以最高行政法院102年度判字第4號 判決意旨：遺產分割乃以消滅遺產公同共有關係為目的，而 消滅遺產公同共有關係之方式可經由分割共有物，使共有關 係變為單獨所有等，其方式係就各共有人應行分得之範圍予 以確定；亦可藉由變更物權內容，將公同共有轉化為分別共 有，惟前者已確定各共有人分得位置，「後者僅變更轉為分 別共有，內容並不同，登記方式亦有所不同。足見將公同共 有物之公同共有權利變更為分別共有，雖亦為消滅公同共有 關係之原因，然係為公同共有人間調整共有物內部之法律關 係」（司法院釋字第562號解釋理由參照），並非分割共有 物，而屬分割以外之處分行為，因此，「遺產如經辦妥公同 共有繼承登記後，再申請變更登記為分別共有者，僅為共有 型態變更登記」，惟依民法第828條第3項規定，仍應得繼承 人全體同意。又繼承人於辦妥公同共有繼承登記後，繼承人 全體間因繼承之遺產訴訟，嗣於訴訟中達成和解，和解內容 為由公同共有之關係變更為分別共有關係，因訴訟上和解不 僅發生終結訴訟之訴訟上效力，並發生實體法上和解之效果 ，則該項和解即等同發生繼承人全體已合意由公同共有之關 係變更為分別共有之效果，及佐以系爭土地與建物於前開判 決遺產分割後之苗栗縣地籍異動索引（見本院卷第105頁至 第111頁）均記載「登記日期：106年9月8日，登記原因：共 有型態變更」之旨。應認前⒊所述，立遺囑人林周碧霞前揭 所書立遺囑中，所記載其名下財產系爭土地與建物公同共有 部分之潛在應有部分，核與該等遺產即系爭土地與建物經判 決遺產分割後，變更登記被繼承人林周碧霞就系爭土地與建 物（除系爭221-1地號土地外）之權利範圍為8分之1，系爭2 21-1地號土地之權利範圍為48分之13等應有部分登記資料係 屬相符之事實，係屬被告依形式系爭土地與建物謄本資料所 得審認確定者，且此審查過程亦符被告所提出土地登記審查 手冊所揭審查事項（六）書表所填不動產標示及權利事項與 登記簿核對，登記申請書與登記原因證明文件所列之不動產 標示及權利事項或範圍，應與登記簿之記載情形相符，審查 人員應詳予核對之規定。
⒋綜上所述，本件原告向被告申請辦理之遺囑執行人、遺囑繼 承登記等，被告以原告所附遺囑公證書所載林周碧霞就系爭 土地與建物之權利範圍（公同共有）與登記簿所載資料（分 別共有）不符，通知原告應補正後始得申辦前揭登記，尚非 可採；是被告依土地登記規則第57條第1項第4款之規定，以 原處分駁回原告之申請，已有未合，訴願決定未予糾正，亦 有可議；原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均予撤銷 ，為有理由，應予准許，並由被告另為適法之處分。又因遺 囑執行人、遺囑繼承登記之申請應否准許，尚涉及其他原因 事實及法令規定，本件被告以原告逾期未補正遺囑所載系爭 土地與建物公同共有與登記簿所載分別共有之資料不符之情 形為由，駁回原告之申請，固有未洽；但因本件遺囑執行人 、遺囑繼承等登記之申請，是否符合遺囑執行人、遺囑繼承 登記相關規定之要件，尚應由被告審查確認，此屬被告依職 權調查範圍，故爰依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨， 判決被告依本院之法律見解，對於原告申請遺囑執行人、遺 囑繼承登記事件另作成決定之部分，為有理由，其餘原告另 請求被告對於原告107年6月7日申請之遺囑執行人登記及繼 承登記事件（收件字號：通苑資字第022720號、第022730號 ），應依原告申請內容作成准予登記之處分部分，則尚難認 為有理由，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判 決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行 政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判 決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
法 官 楊 嵎 琇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│