臺灣屏東地方法院簡易民事判決 108年度潮簡字第534號
原 告 第一金融資產管理股份有限公司
法定代理人 周朝崇
訴訟代理人 辛純昌
被 告 林進富 應受送達處所不明
林鄭玉燕
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年10月
24 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林進富於民國90年9 月6 日就如附表所示之不動產為被告林鄭玉燕設定新臺幣1,000,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告林鄭玉燕應將前項抵押權登記塗銷。
其餘之訴駁回
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
一、本件被告林進富、林鄭玉燕經合法通知，均未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告對被告林進富有本金新臺幣（下同）2, 874,241 元及利息、違約金、墊付費用等債權未獲清償，原 告聲請強制執行被告林進富所有如附表所示不動產，經本院 107 年度司執字第54772 號強制執行事件受理在案，然因被 告林進富於民國90年9 月6 日以其為抵押人兼債務人將附表 所示不動產，設定擔保債權總金額1,000,000 元、存續期間 為90年8 月1 日至91年8 月1 日、清償日期為91年8 月1 日 、權利範圍為1/3 之抵押權登記予被告林鄭玉燕（下稱系爭 抵押權），致拍賣無實益而終結執行程序，被告林鄭玉燕未 聲明參與分配，且系爭抵押權清償日期為91年8 月1 日，被 告林鄭玉燕從未提起強制執行，故原告認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，為此提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在 。又系爭抵押權因擔保債權不存在，違反抵押權從屬性而無 效，因如附表所示不動產仍有系爭抵押權登記存在，有礙於 被告林進富所有權，被告林進富又怠於請求塗銷，為此依民 法第242 條、第767 條規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記 等語。並聲明：㈠確認被告林進富於90年9 月6 日以如附表 所示之不動產為被告林鄭玉燕設定1,000,000 元之抵押權所 擔保之債權不存在。㈡被告林進富、林鄭玉燕應將前項抵押 權登記塗銷。被告林進富、林鄭玉燕未於言詞辯論期日到場
，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件原告主張對被 告林進富有本金2,874,241 元、利息、違約金及墊付費用等 債權未獲清償，聲請強制執行被告林進富所有如附表所示不 動產，經本院107 年度司執字第54772 號強制執行事件受理 在案，因被告林進富以其為抵押人兼債務人將附表所示不動 產，設定系爭抵押權登記，致拍賣無實益而終結執行程序等 情，業據其提出債權讓與聲明書、債權讓與證明書、臺灣臺 南地方法院債權憑證、臺灣高雄地方法院債權憑證、土地登 記第一類謄本、本院民事執行處函等件為證（見本院卷第9 -23 頁），應可信為真實，故系爭抵押權所擔保債權之存否 ，究關抵押權是否成立，並影響原告聲請對如附表所示不動 產為強制執行是否會因系爭抵押權而致拍賣無實益，故原告 提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。 ㈡再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。換言之，若原告提起消極確認之 訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被 告，負舉證之責。本件原告否認系爭抵押權所擔保被告林鄭 玉燕對被告林進富1,000,000 元債權存在，則依上開說明， 自應由被告二人就系爭抵押權所擔保之上開債權存之事實負 舉證責任。被告等經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦 均未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，其等既未舉證 證明系爭抵押權所擔保之上開債權存在，則原告主張系爭抵 押權所擔保之上開債權不存在，即有理由。
㈢又按普通抵押權乃擔保物權之一種，其目的與作用在於確保 某特定債權的實現，所以抵押權必須從屬於某一特定債權而 存在，此即所謂「抵押權之從屬性」。次按「債務人怠於行 使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利．．．」、「．．．所有人對於妨害其所有權者，得請 求除去之」此民法第第242 條前段、767 條第1 項分別定有 明文。本件系爭抵押權所擔保債權既不存在，已如上所述， 則該抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，則系 爭抵押權登記，即對被告林進富就附表所示不動產所有權圓 滿有所妨害，然被告林進富遲至原告起訴前，仍未為行使該 權利，從而原告為保全其上開債權，依民法第242 條規定代
位請求被告林鄭玉燕塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予 准許。又訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並 無塗銷之權能，是以抵押權人為被告即為已足。準此，原告 代位林進富起訴，復將林進富列為被告請求其塗銷登記云云 ，自屬欠缺權利保護要件，顯無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
潮州簡易庭 法 官 曾吉雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
書記官 張婉郁
附表：
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│編號│土地坐落 │ 面積 │設定權利範圍 │備考 │
│ │ │（平方公尺）│ │ │
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│1 │屏東縣○○鄉○○段00000地號 │127.02 │3分之1 │共同擔保債權總金額1,000,000 │
│ │ │ │ │元 │
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│2 │屏東縣○○鄉○○段000000 號地號 │21.69 │3分之1 │ │
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