最高法院刑事判決 108年度台上字第3945號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃東焄
被 告 胡國居
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
9月25日第二審判決（108年度上訴字第2729號，起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署108 年度偵字第6806號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告胡國居有其事實欄 所載對被害人周清全為強盜財物之犯行，因而維持第一審論 處被告強盜罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上 訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑 證據及認定之理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠本件第一審判決認被告所犯攜帶兇 器竊盜罪及強盜罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰，惟 並未說明分論併罰之依據，已有不當。又被告僅因缺錢花用 ，即先竊取他人機車車牌，懸掛於自己機車上，再觀察有無 他人提領大量現金，隨機尋覓作案對象，而為本件強盜犯行 。是被告偷竊他人機車車牌，係供其為強盜犯行之用，在其 概括犯意之範圍，自應認被告係一行為而觸犯數罪名，依刑 法第55條想像競合犯規定，應從一重處斷。被告雖未就攜帶 兇器竊盜罪部分上訴，但既與強盜罪具裁判上一罪關係，自 在原審審理範圍，原審未併予審判，並糾正第一審之違法判 決，顯有違誤。㈡第一審判決雖認被告所為並無依刑法第47 條第1 項累犯規定加重其刑之必要，但被告本件所為既構成 累犯，即應於判決主文加以載明，並於理由欄敘述不予加重 之理由，惟第一審判決之主文欄漏未為「累犯」之諭知，其 事實欄亦無有關累犯之記載，僅於理由內說明被告構成累犯 ，其主文與事實及理由不相適合，原審未併予糾正，亦有可 議云云。
四、惟查：
㈠、刑法第55條想像競合犯規定所謂一行為觸犯數罪名，就故意 犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以 達成之，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個， 或基於同一之犯意而行為又先後可分，且無全部或部分重疊 之情形，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。依 本件原判決事實之認定，被告見周清全持有大量現金後，始 另萌生為自己不法所有之意圖，騎乘懸掛竊得095-NJS 車牌 之自有機車，尾隨周清全而對其為強盜財物，則被告先前所 為攜帶兇器竊取095-NJS 車牌之犯行，與其所為上開強盜犯 行，顯係出於各別之犯意而為，且行為互異，應予分論併罰 。上訴意旨謂被告所為前開2 犯行，應論以想像競合犯而僅 從一重處斷云云，據以指摘原判決不當，依上述說明，要非 適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第309 條已明定有罪判決之主文除應載明所犯之 罪外，並於該條第1至6款就應記載之事項予以列舉。關於刑 罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載為已足，同法 第310條第4款亦有規定。因累犯而加重其刑，向例固在主文 內載明「累犯」字樣，但祗屬任意記載，並非屬刑事訴訟法 第309 條各款所列應記載事項，其未記載，自不能認為違背 法令。至於同法第308 條所規定有罪判決書應記載之犯罪事 實，係指屬於構成要件之犯罪事實，而構成累犯之前科事實 ，並非犯罪構成之事實，若未記載於有罪判決之犯罪事實欄 ，亦不能認為違法。本件第一審判決論被告以強盜罪，已敘 明被告雖係累犯，惟參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，未 予加重其刑之理由，是第一審判決主文內雖未載明「累犯」 ，其犯罪事實欄亦未記載構成累犯之前科事實，惟僅係文字 省略，既非主文與事實及理由不相適合，原審予以維持，自 不能遽指為違法。上訴意旨謂原審對於第一審判決主文及犯 罪事實未記載有關累犯之事項，未予糾正云云，而據以指摘 原判決不當，依上揭說明，同非適法之第三審上訴理由。㈢、綜上，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日