最高法院刑事判決 108年度台上字第3902號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張銘珠
上 訴 人
即 被 告 徐膺哲
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人等因被告偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華
民國107年11月28日第二審判決（107年度上訴字第1836號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第9671 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審對上訴人即被告徐膺哲（下稱被告） 之科刑判決，改判仍依想像競合之例論以意圖供行使之用偽 造有價證券罪刑（係一行為犯刑法第201條第1項意圖供行使 之用偽造有價證券罪、同法第216條、第210條行使偽造私文 書罪、同法第214條使公務員登載不實罪、同法第339條第 1 項詐欺取財罪，處有期徒刑1年7月），並為沒收之宣告。原 審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定被告 有原判決事實欄一所載意圖供行使之用偽造有價證券、行使 偽造私文書等犯行之得心證理由。並說明被告於偵查機關查 悉犯罪前，於民國105年1月19日至桃園市政府警察局中壢分 局自首，依刑法第62條前段之規定減輕其刑等旨（見原判決 第3至5頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由 不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。三、檢察官及被告上訴意旨分述如下：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告及其原審辯護人於原審審理中， 雖表示被告均已坦承犯行，然被告嗣後於辯論時竟改口稱「 我希望判緩刑，因為關於這個案子當初楊國華先生的代書有 表示說是他拿這些東西讓我簽的，我弟弟（即徐煥庭）拿殘 障手冊部分他也知情，但不知道為何楊國華（即告訴人）說 他不知情。」仍否認部分犯罪。原審未究及此，認被告已認
罪而為量刑減輕之有利判決，有認定事實與卷內證據資料不 符之違誤。被告犯行已造成楊國華巨額損失，僅判處區區有 期徒刑1年7月，不免對社會產生不良示範，所有犯罪者將來 亦可飾詞狡辯，永不認錯等語。
㈡被告上訴意旨略以：依證人周靜宜在另案民事事件之證言， 可知楊國華投入之資金是要控管案外人謝耀樟向其借貸之金 錢可得回收，絲毫未入被告之私人帳戶，被告尚且須依楊國 華之指示拿出自身與徐煥庭之土地，以供楊國華入資公司回 收之擔保，且在設定抵押權與簽立本票過程，承辦代書、楊 國華均於現場指揮，渠等對於徐煥庭之身心狀況，知之甚詳 ，僅因被告一時不察，配合渠等要求，未能堅持，原審論以 有期徒刑1年7月，非無研求餘地云云。
四、惟：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款 事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決以被告本件 犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之 事項（包括其品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活狀況 ，犯罪後態度〔於原審坦承犯行，但未與楊國華達成和解， 迄未清償所詐取之款項〕等一切情狀），所量處之刑，並未 逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則 ，尚難率指為違法。檢察官及被告對意圖供行使之用偽造有 價證券、行使偽造私文書部分之上訴意旨，並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，係就原審量 刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜 上，應認檢察官及被告對此部分之上訴均為違背法律上之程 式，俱應予駁回。至被告競合犯使公務員登載不實罪、詐欺 取財罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，屬刑事訴訟法 第376條第1項第1、4款所列不得上訴於第三審法院之案件。 縱該2 罪名與意圖供行使之用而偽造有價證券、行使偽造私 文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為 裁判上一罪；但檢察官、被告對該2 罪名部分之上訴，既屬 不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於 上開輕罪（包括檢察官上訴意旨另指被告犯刑法第341條第1 項、第2 項之準詐欺罪）罪名部分，亦無從適用審判不可分 原則而為實體上審判，應併予駁回。
五、復按對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455之 27 條第1 項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在 為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴 係合法時，始有效力相及之可言。查本件原判決僅檢察官、
被告提起上訴，茲其等之上訴既不合法，上訴效力自均不及 於原判決關於參與人易鴻軒國際事業有限公司、千宴國際事 業有限公司之沒收判決部分，無須併列原審參與人為本判決 之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
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