最高法院刑事判決 108年度台上字第3805號
上 訴 人 江心瑜
選任辯護人 謝志揚律師
謝尚修律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108年8月8日第二審判決（108年度上訴字第1189
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8185、17690
、17691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認為上訴人江心瑜有原判決事實欄所 載與薛仲評、吳信樺、吳柏賢、凃永峰（以上4 人均經判刑 確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家的警員 而未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑 判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（依 刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項 規定減輕、遞減其刑，宣處有期徒刑1 年），已詳述認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足 以影響判決結果之違法情形存在。
三、宣告緩刑與否，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項， 苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，尚不得任意指摘 為違法，以為第三審上訴的合法理由。
原判決理由內，已說明：上訴人雖未曾因故意犯罪而受有期 徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，且經量處有期徒刑1 年，在形式上固符合宣告緩刑的要 件；惟考量本案上訴人係於網路的群組中，結識喬裝買家的 警員，在將該警員加入好友後，即主動傳送販賣甲基安非他 命的訊息，嗣該警員佯裝欲購買250 公克的甲基安非他命， 上訴人當時手上並無足夠的毒品，卻不思停止交易，反而與 薛仲評等人聯絡，俾調取足量的甲基安非他命，以利交易， 惡性難認不大；又本件經警方當場查獲的甲基安非他命，驗 餘淨重為240.87公克、驗前純質淨重為228.96公克，數量龐
大，倘非警方及時查獲，而讓其流入市面，將對社會秩序及 國民健康造成甚大危害；況毒品業經政府嚴禁販賣，上訴人 於案發時已年滿23歲，復自陳係高中畢業，為智識健全的成 年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟 為賺取高額的報酬，著手實行販賣前述毒品之行為，所犯之 不法內涵，實難謂為輕微，爰認為上訴人所受上開有期徒刑 之宣告，應入監執行，始足以收警惕之效，乃不予諭知緩刑 等旨。經核於法並無不合，且此為原審量刑職權之合法行使 ，既未違反法律規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意 指為違法。
四、上訴人之上訴意旨略稱：本案是警員以釣魚方式，故意向我 表示要購買新臺幣20萬元的甲基安非他命，並非我自始即存 有販賣大量毒品的惡性，況我自幼即生長在家暴的生活環境 中，經濟情況不佳，又因年輕識淺，一時受不了金錢之誘惑 ，致觸犯本案，但我在犯罪後，已坦承犯行不諱，態度良好 ，原判決竟僅以我所販賣的毒品數量不少，即認我如未入監 執行，不能收警惕之效，而撤銷第一審併諭知我緩刑4 年之 判決，自難認為適法云云。
核係持憑己見，對原審量刑職權之適法行使，並已於理由內 說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的 違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日