最高法院刑事判決 108年度台上字第3801號
上 訴 人 王宗祐
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108 年9 月3 日第二審判決（108 年度上訴
字第1388號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第27
829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王宗祐上訴意旨略稱：
㈠原審既認上訴人自白犯罪，並供述槍、彈來源為康嘉宏、潘 孟佑，康嘉宏、潘孟佑，合乎槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4 項之規定，但卻僅依該條前段之規定減輕其刑，而未宣 告免除其刑，有適用法則不當之違法。
㈡原判決認上訴人本案所犯為販賣槍彈未遂罪，對社會治安危 害很大，且另因施用第二級毒品罪經法院判處有期徒刑3 月 ，於民國108 年3 月14日易科罰金執行完畢，不得宣告緩刑 。然查上訴人係於107 年10月1 日凌晨施用第二級毒品甲基 安非他命，而本案上訴人係於同日14時50分被查獲槍彈， 2 案之犯罪時間均為同日，與刑法第74條第1 項第2 款所規定 「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免 後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」 之宣告緩刑要件相符合，原審未宣告緩刑，亦有證據調查未 盡及適用法則不當之違法云云。
三、惟查本件原審審理結果，認定上訴人違反槍砲彈藥刀械管制 條例之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍 依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法販賣可發射子彈具 殺傷力之槍枝未遂罪刑之判決（處有期徒刑1 年6 月，併科 罰金新臺幣50,000元，並宣告沒收），已載敘其調查證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆
按。
四、犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固為同條 例第18條第4 項前段所明定，惟究應減輕或免除其刑，事實 審法院有自由裁量之權，本件原判決已說明上訴人所犯非法 販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分，應依上開規定 減輕其刑之理由（見原判決第5 頁倒數第3 行至第6 頁第 5 行），原判決既認依上訴人之犯罪情狀，僅應減輕其刑，自 毋庸說明不予免除其刑之理由，原判決未予說明，難謂有何 理由不備或適用法則不當之違法。
五、刑法第74條第1 項第1 款規定：「受2 年以下有期徒刑、拘 役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當 者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日 起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」 依此規定，判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於 緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之 或前或後，在所不問，因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣 告，即不得於後案宣告緩刑。
原判決說明上訴人本案所犯為販賣槍彈未遂罪，對社會治安 危害很大，且其因施用第二級毒品罪，經法院判處有期徒刑 3 月，有臺灣高等法院被告前科紀錄表可按，不得宣告緩刑 等語（見原判決第7 頁第4 至7 行）。經查其前案即臺灣臺 中地方法院107 年度沙簡字708 號判決（附於本院卷），上 訴人施用第二級毒品之時間係107 年10月1 日凌晨，法院判 刑時間係同年12月22日，其既於本案原審法院判決（108 年 9 月3 日）前既已經受有期徒刑以上刑之宣告，依上揭規定 ，即不合於緩刑條件，則原判決敘述本案不得宣告緩刑，難 認有何證據調查未盡或適用法則不當之違法。
六、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日