最高法院刑事判決 108年度台上字第3746號
上 訴 人 趙唯智
管閎信
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國108年8月27日第二審判決（108年度金上訴字第1363號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8859、8860號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於管閎信部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於管閎信）部分
一、本件原判決維持第一審論處上訴人管閎信犯三人以上共同詐 欺取財2罪刑，並定應執行有期徒刑1年5月之判決，駁回檢 察官在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
(一)有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58 條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明 定。此項規定，依同法第364條，為第二審所準用。故法院 於法定刑內處被告以刑罰時，應以行為人之責任為基礎，審 酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列舉之事項以為科刑輕 重之標準，此等業經審酌之情形，應於判決理由內加以說明 ，俾使犯罪行為人瞭解法院量刑之標準及主文之所由形成。 而刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重 應審酌注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪 後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情 形。查原判決維持第一審關於管閎信部分有罪之判決，但就 刑法第57條所列科刑時應予斟酌、調查之事項，未依上開規 定於理由內載明其審查之情形，已有未合，且卷附臺灣高等 法院臺中分院民事調解庭民國108年8月8日調解成立筆錄內 載「…二、相對人江亞丞、趙唯智、管閎信願各給付聲請人 （即鄭朝得之配偶王鐘瑤）新臺幣〈下同〉35000元」、「 聲請人願原諒相對人趙唯智、江亞丞、管閎信刑事案件，並 請求給予從輕量刑」等旨（見原審卷第133、134頁），原判
決已資為有利江亞丞、趙唯智量刑審酌依據之一（見原判決 第9、13、14頁），而對於同一有利於管閎信之犯罪後態度 之科刑資料，原判決並無說明其取捨之理由，而有判決理由 不備之違誤。
(二)犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所 得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果， 重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質。 有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院已改採應 就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失 者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪 所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定 之。管閎信參與本件犯行有無取得犯罪所得乙節，原判決固 引管閎信之供述為據，認無積極證據證明管閎信取得不法所 得，無宣告沒收之問題等旨（見原判決第15頁），然共犯江 亞丞於檢察官偵查時供述「（管閎信領完10萬元後，將錢交 給你？）對。」、「（報酬是誰給管閎信的？）我給管閎信 的，給1﹪即1000元」等語（見107年度偵字第8859號卷第20 頁），果江亞丞所供屬實，管閎信似有犯罪所得之情事，其 實情如何，原審未釐清究明，亦未就江亞丞上開不利管閎信 之供述為取捨說明，同有調查未盡及理由不備之違法。三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項； 又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑 事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令 ，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定 是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於管閎信 部分，有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於管閎信不另 為無罪諭知且與前開有罪部分有裁判上一罪關係部分，基於 審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回（即原判決關於趙唯智）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認上訴人趙唯智有其事實欄所載三人 以上共同詐欺取財犯行明確，因而維持第一審論處趙唯智犯 三人以上共同詐欺取財2罪刑之判決，駁回檢察官此部分在 第二審之上訴。又以第一審定應執行有期徒刑1年3月部分為
不當，而撤銷改判，諭知應執行有期徒刑1年2月。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由 ，所為論斷說明，俱有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：請給予改過自新機會，如有再犯願受最嚴厲 處分，請求給予緩刑宣告等語。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法。原判決以趙唯智之責任為基礎 ，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀，維持第一審科 處之宣告刑，另定應執行有期徒刑1年2月，業已說明其論據 及理由，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資 料，所定之執行刑亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定 刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職 權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。趙唯智 上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背 法令之情事，徒以自己說詞，單純對原審前述量刑裁量權之 合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。五、依上所述，趙唯智之上訴與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 此部分既為程序判決，則趙唯智請求本院給予緩刑宣告云云 ，即無從審酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日