最高法院刑事判決 108年度台上字第3739號
上 訴 人 張學庸
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
9 月11日第二審判決（108 年度上訴字第1584號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署107 年度偵字第32405 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張學庸上訴意旨略稱：
其因不勝酒力，平躺於床上休息時，告訴人周大維突衝進房 間，將其壓在床上，掐住其脖子，因房內燈光昏暗，其無法 辨識現場狀況，本能反向排除侵害，誤傷告訴人頸、胸部， 其非刻意朝告訴人要害部位攻擊，並無殺人犯意。原審未採 納證人翁建華於第一審關於看到告訴人用手壓在其脖子上之 證述，逕認其辯稱係告訴人主動尋釁，於推拉過程中受傷等 語，不足採信，有判決不備理由及理由矛盾之違法云云。三、惟查原判決維持第一審論處上訴人殺人未遂累犯罪刑（處有 期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪 事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人因酒 後喧嘩遭告訴人制止，在宸寬室內裝修公司（下稱宸寬公司 ）宿舍房間內，持不詳鋒利器物，朝告訴人頸部揮砍；其主 觀上具有殺人犯意；證人翁建華於第一審之證詞，不足為有 利於其之認定；其否認犯罪之辯解，不足採信。已依據卷內 資料予以指駁及說明。從形式上觀察，並無任何違背法令之 處。
四、㈠殺人未遂與傷害罪之區別，應視行為人於加害時是基於使 人死亡，或使人受傷之犯意為斷。行為人與被害人之關係
、有無宿怨及行為之起因，並非據以區別殺人未遂與傷害 罪之絕對標準，仍應綜合觀察其所用兇器、下手情形、傷 痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後 之情狀，以認定行為人內部主觀之犯意為何。
㈡原判決係綜合判斷告訴人於偵查中、第一審之指證、證人 詹永於警詢時、偵查中之證述、上訴人於警詢時坦承告訴 人至房間指責吵到他睡覺，因當時酒醉，一時控制不住情 緒罵告訴人，告訴人與其扭打後受傷之供述、卷附台灣基 督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院民國107 年12 月17日函附告訴人病歷影本（顯示告訴人頸部、手指、胸 部、手部受傷，頸部傷痕長約20公分，邊緣平整呈一直線 ，割裂處肌肉組織外露）、第一審勘驗宸寬公司大廳監視 器錄影光碟、新北市政府警察局三重分局警員現場蒐證光 碟之勘驗筆錄及截圖畫面（顯示告訴人在宸寬公司大廳流 血不止，上訴人仍徒手上前與告訴人扭打。嗣警員到場時 ，上訴人持水果刀衝出，大喊「我要給他死」）及扣案之 水果刀等證據，參酌依上訴人之年齡及智識程度，應知頸 部有大動脈、大靜脈及氣管，屬人體要害部位，若以尖銳 刀械刺擊或割傷，極可能切斷頸部血管造成大量出血而死 亡之結果等情，因而認定告訴人主觀上具有殺人犯意，並 無上訴意旨所指判決不備理由及理由矛盾之違法情形。五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項， 任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 謝 靜 恒
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日