最高法院刑事判決 108年度台上字第3734號
上 訴 人 陳羿竹
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年8月14日第二審判決（108年度上訴字第1992 號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12017號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人陳羿竹犯毒品危害防制條 例第4條第6、2項販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑3年 10月），併為沒收（銷燬、追徵）宣告之判決，駁回其在第 二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事 實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。三、上訴意旨略以：
㈠上訴人雖有刊登廣告，但此是詐騙之手法，警員至交易現場 後，只是閒聊，並無付錢之意思，上訴人覺得騙不得他的錢 ，隨即離開，並未取出毒品，此與拿出毒品而收受現金屬於 既遂，或者拿出毒品而未收受現金屬於未遂之情形，均不相 同，應只能論以詐欺取財未遂罪。
㈡上訴人在原審已自白，應減輕其刑，原審維持第一審之刑， 應屬有誤云云。
四、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調 查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一 所載，意圖營利，於民國107年4月2日凌晨1時46分許，持行 動電話連結網際網路，在通訊軟體BAND刊登販售第二級毒品 甲基安非他命訊息，伺機販賣與不特定之人，適有員警陳彥 名執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為買家與上訴人聯 繫，雙方約定以新臺幣（下同）3萬1千元價格購買甲基安非 他命「1台」（約35 克），並相約在新北市永和區得和路之
麥當勞店見面付款取貨，嗣上訴人在現場取出甲基安非他命 1 包，欲供員警試用，遭警員當場逮捕而未遂之得心證理由 。另對上訴人所辯：其係以1台3萬5 千元之價格取得本件扣 案毒品，並無營利之意圖云云，敘明如何認定上訴人有從中 賺取價差之營利意圖等旨（見原判決第2至3頁）。經核原判 決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定 犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適 用法則、適用法則不當之違誤。又依陳彥名於第一審審理中 證稱：上訴人到達交易現場時，先在麥當勞樓上交談、閒聊 約半小時，目的在確認其是否為警察，後始交付「峰」牌菸 盒包裝之1小包甲基安非他命、打火機及玻璃球各1個等物， 並稱欲提供其試用品質等語（見第一審卷第96至99頁），倘 若無訛，上訴人已有取出毒品供陳彥名驗貨之動作，且本件 係上訴人先刊登販賣毒品訊息，意在吸引不特定之買家聯繫 販賣毒品，本即有販賣毒品之故意，且已著手為販賣行為， 雖未及賣出即被查獲，仍該當販賣第二級毒品未遂罪。上訴 意旨㈠，無非執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適 法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係 上訴第三審之適法理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設， 故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。本件上訴人於偵查中固不否認扣案之甲 基安非他命2包為其所有，然辯稱：其只是想要用0.32 公克 該包毒品當誘餌，在對方付錢後，就走掉，扣到的大包毒品 是其自己要施用，沒有要販賣等語。基此，上訴人未於偵查 中自白犯罪，原判決因認與上揭規定未合，而未給與減刑之 寬典，核與卷內證據資料相符，並無不適用法則、適用法則 不當之違誤。上訴意旨㈡，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。
五、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日