最高法院刑事判決 108年度台上字第3724號
上 訴 人 林瑞國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國108年7月2日第二審判決（108年度上訴字第
1067號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度毒偵字第5069
號、107 年度偵字第7684號、107年度偵緝字第238、239、240號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人林瑞國有其事實 欄一至四即其附表二編號1至8所載販賣第一級毒品海洛因共 8 次、附表二編號9所載轉讓第一級毒品海洛因1次、附表二 編號10至12所載轉讓禁藥甲基安非他命共3 次及附表四所載 販賣第二級毒品甲基安非他命共6 次；以及其事實欄五所載 施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而撤銷第一審關於無 罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（共 6 罪，均累犯，皆處有期徒刑），並諭知相關之沒收及追徵 。另維持第一審論處上訴人如原判決附表一編號1 至13所示 販賣第一級毒品（共8罪）、轉讓第一級毒品（1罪）、轉讓 禁藥（共3罪）及施用第一級毒品（1罪）各罪刑（均累犯， 皆處有期徒刑），並諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁 回上訴人此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判部分與上訴 駁回部分（包括已確定部分，即上訴人如原判決附表一編號 14所示施用第二級毒品罪）所處之刑，合併定其應執行之刑 為有期徒刑15年，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之 理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決關於販賣第二級毒品部分， 證人李國慶於警詢及偵查中指證上訴人為其施用毒品之來源 ，已有損人利己之可能，其證詞之憑信性自屬薄弱。況李國 慶就各次購買毒品之金額，於警詢時證稱：新臺幣（下同） 2,000元或3,000 元云云，嗣於偵查中則證稱：至少2,000元 ，因上訴人一開始賣2,000元，後來漲價變3,000元云云，所
述前後不一，且李國慶於第一審證稱：其與上訴人相約碰面 並非交易毒品，而係向上訴人購買「星幣」（線上遊戲幣） ，其所施用毒品之來源為綽號「森鵬」之人，並非上訴人云 云，並當庭提出其與「森鵬」在民國107 年間以通訊軟體「 LINE」通訊之紀錄為證，自難認李國慶於警詢及偵查中所為 不利於上訴人之指證為真實。而原判決雖依李國慶於偵查中 之證述內容，及其附表四所示通訊監察譯文內容，據以認定 李國慶所指述上訴人販賣甲基安非他命等情為實在，然其並 未說明所交易者確為甲基安非他命之依據，且上開通訊監察 譯文內容，並無毒品甲基安非他命之暗語或相關金額之代碼 ，僅能證明上訴人與李國慶相約碰面，尚難作為李國慶不利 於上訴人證述之補強證據。又扣案之甲基安非他命、藥勺、 分裝袋及磅秤等物，均不足以證明上訴人有販賣甲基安非他 命犯行。原審未詳加查明，遽認上訴人有本件販賣甲基安非 他命之犯行，顯有違誤。㈡上訴人本件販賣海洛因之次數為 8 次，金額為1,000元至4,000元不等，屬小額、零星交易， 價低量微，所得有限，且販賣對象陳景心、楊景升、尤宏昇 、鄭志南及楊順正等人，原本即有施用毒品之習慣，並主動 與上訴人聯繫購毒，尚非上訴人積極兜售、勸誘，上訴人並 未牟取暴利，更非販賣毒品之大、中盤商，相較於販售大量 毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，上 訴人犯罪情節較為輕微，自應予以較低之非難評價。另上訴 人所犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，各次轉讓之數量 均甚微少，惡性及情節非重，且所犯之施用毒品罪，其本質 屬自傷行為，上訴人犯後已坦承不諱，態度甚佳，原審定其 應執行之刑為有期徒刑15年，實屬過重，亦有不當云云。四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人李國慶於偵 查中所為不利於上訴人之指證，復參酌上訴人（所使用行動 電話門號為0000000000號）與李國慶（所使用行動電話門號 為0000000000號及〈04〉00000000號公共電話）間電話談話 之通訊監察譯文內容等證據，以及上訴人自承有於其附表四 所載時、地與李國慶見面，並以上開其所持用之行動電話與 李國慶聯繫等情，因認上訴人有其附表四所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予李國慶6 次之犯行。並對上訴人於原審所 辯其與李國慶見面後交易「星幣」，並未交易甲基安非他命 等節，以及李國慶於第一審翻異前詞，所證其在檳榔攤工作 時會玩「星城ONLINE」，之前用手機儲值太貴，因而與上訴
人見面，並購買星幣，其所施用毒品之來源為綽號「森鵬」 之人，並非上訴人云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資 料詳加指駁，及說明其取捨之理由綦詳（見原判決第17頁第 3行至第21頁倒數第3行）。而原判決對於其附表四所示通訊 監察譯文內容是否得以作為李國慶所為不利於上訴人指證之 補強佐證一節，已敘明：依附表四所示通訊監察譯文內容， 上訴人與李國慶於上開通話中雖僅係約定見面，並無毒品甲 基安非他命之暗語或相關金額之代碼，惟販賣、轉讓、持有 或施用甲基安非他命均屬違法行為，而為偵查機關所嚴查， 且在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物 或以暗語代之，無異自曝其販賣毒品犯行，利於警方之調查 ，是該譯文內容未見毒品交易之術語，與常情無違。又依上 開通訊監察譯文內容及李國慶偵查中之證述內容，可見李國 慶向上訴人購毒前，雙方已有默契，僅於電話中約定見面， 並未直接說明欲交易毒品，係待李國慶前往約定地點時，始 當面向上訴人洽購所需毒品數量，雙方完成毒品交易，故上 開通訊監察譯文內容已足擔保李國慶前開偵查中證述內容之 憑信性等旨甚詳（見原判決第16頁第7行至第17頁第2行）。 是原判決綜合卷內前揭相關證據資料，本於經驗及論理法則 詳加斟酌，而據以認定上訴人有其附表四所示販賣第二級毒 品犯行，已於理由內詳加剖析論述及說明，核其所為之論斷 ，俱與經驗及論理法則無違。上訴意旨置原判決前揭明確之 論斷說明於不顧，猶就其本件販賣甲基安非他命之事實，再 事爭辯，謂李國慶於偵查中證述為不實並具有瑕疵，且上述 通訊監察譯文不足以作為補強證據云云，而據以指摘原判決 採證認事不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍 ，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不 能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其 撤銷改判部分（即上訴人所犯如原判決附表一之一所示之罪 部分），以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌其 販賣第二級毒品，嚴重危害社會治安，兼衡其各次販賣之價 格，以及其犯後態度、家庭生活狀況等一切情狀，就上訴人 所犯如原判決附表一之一所示販賣第二級毒品6 罪部分，各 處有期徒刑7年2月；並就駁回上訴部分（即上訴人所犯如原 判決附表一編號1 至13所示之罪部分），已於理由內敘明第 一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定 科刑輕重之標準等一切情狀（包括上訴人坦承犯行之犯後態 度，及各次販賣、轉讓毒品之數量），而為量刑，並無不當 而予以維持等旨甚詳，並就上訴人撤銷改判部分與上訴駁回
部分（包括已判決確定之施用第二級毒品罪）所處之刑，合 併定其應執行之刑為有期徒刑15年，均核屬其量刑裁量權之 適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公 平、比例及罪刑相當原則之情形，即無違法可言。上訴意旨 徒憑己見，指摘原判決對其量刑不當，依上揭說明，同非合 法之第三審上訴理由。
㈢、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適 用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷 說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆 之首揭說明，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 江 翠 萍
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日